Prawo międzynarodowe gospodarcze ebook

Łukasz GruszczyńskiMarcin MenkesŁucja Nowak

Prawo międzynarodowe gospodarcze

WYDAWNICTWO C.H.BECK WARSZAWA 2016

Wydawca:Aneta Flisek

Publikacja została dofinansowana przez Związek Banków Polskich oraz ICC Poland.

© Wydawnictwo C.H.Beck 2016

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

www.ksiegarnia.beck.pl

Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H.BeckPrzygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

ISBN epub: 978-83-255-9497-8

Wykaz skrótów

Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego (Basel Committee on Banking Supervision)

Uzgodnienie w sprawie zasad i procedur regulujących rozstrzyganie sporów

Instrument rozszerzonego wsparcia kredytowego (Extended Credit Facility)

Instrument rozszerzonego wsparcia finansowego (Extended Fund Facility)

Zdolność pożyczkowa MFW (Forward Committment Capacity)

Elastyczna linia kredytowa (Flexible Credit Line)

System Rezerwy Federalnej (bank centralny USA) (Federal Reserve System)

Ogólne Porozumienie Pożyczkowe (General Agreements to Borrow)

Rachunek Zasobów Ogólnych (General Respources Account)

Układ ogólny w sprawie handlu usługami (General Agreement on Trade in Services)

Układ ogólny w sprawie taryf celnych i handlu z 1947 r. (General Agreement on Tariffs and Trade 1947)

Układ ogólny w sprawie taryf celnych i handlu z 1994 r. (General Agreement on Tariffs and Trade 1994)

High access precautionary arrangements (linia kredytowa MFW)

Instytucje Bretton Woods

Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu (International Chamber of Commerce)

Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

IDA

Międzynarodowe Stowarzyszenie Rozwoju (International Development Association)

Międzynarodowa Korporacja Finansowa (International Finance Corporation)

mechanizm rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem goszczącym zawarty w traktacie inwestycyjnym (Investor-State Dispute Settlement)

Międzynarodowa Organizacja Normalizacyjna (International Organization for Standardization)

ITO

Międzynarodowa Organizacja Handlu (International Trade Organization)

Londyński Sąd Arbitrażu Międzynarodowego (London Court of International Arbitration)

referencyjna wysokość oprocentowania kredytów i depozytów na londyńskim rynku międzybankowym (London Interbank Offered Rate)

Międzynarodowy Bank Odbudowy i Rozwoju

niejednolite praktyki walutowe (Multiple Currency Practices)

Agencja Wielostronnych Gwarancji Inwestycyjnych (Multilateral Investment Guarantee Agency)

Nowe Porozumienie Pożyczkowe (New Arrangements to Borrow)

Północnoamerykański Układ o Wolnym Handlu (North American Free Trade Agreement)

najwyższe uprzywilejowanie (ang. MFN – most-favoured-nation)

Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (Organisation for Economic Co-operation and Development)

Organizacja Państw Eksportujących Ropę Naftową (Organization of the Petroleum Exporting Countries)

Stały Sąd Arbitrażowy w Hadze (Permanent Court of Arbitration)

parytet siły nabywczej (purchasing power parity)

Porozumienie w sprawie stosowania środków sanitarnych i fitosanitarnych (Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures)

Porozumienie w sprawie barier technicznych w handlu (Agreement on Technical Barriers to Trade)

Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)

instrument szybkiego kredytowania (Rapid Credit Facility)

instrument szybkiego finansowania (Rapid Financing Instrument)

promesy kredydowe MFW (Stand-byArrangements)

Sztokholmska Izba Handlowa (Stockholm Chamber of Commerce)

SCF

instrumenty kredytowe stand-by (Standby Credit Facility)

Specjalne Prawa Ciągnienia (Special Drawing Rights)

sprawiedliwe i uczciwe traktowanie (ang. FET – fair and equitable treatment)

Partnerstwo Transpacyficzne (Trans-Pacific Partnership)

Transatlantyckie Partnerstwo w dziedzinie Handlu i Inwestycji (Transatlantic Trade and Investment Partnership)

Komisja Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ (United Nations Commission on International Trade Law)

Konferencja ONZ ds. Handlu i Rozwoju (United Nations Conference on Trade and Development)

Światowa Organizacja Handlu (World Trade Organization)

Wykaz orzeczeń

1. Wykaz orzeczeń systemu rozstrzygania sporów GATT/WTO

Brazil – Retreaded Tyres

Raport Organu Odowławczego, Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, przyjęty 17.12.2007 r.

Canada – Autos

Raport Organu Odwoławczego, Canada – Certain Measures Affecting the Automotive Industry, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, przyjęty 19.6.2000 r.

Canada – Pharmaceutical Patents

Raport Zespołu Orzekającego, Canada – Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R, przyjęty 7.4.2000 r.

EC – Asbestos

Raport Organu Odwoławczego, European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, przyjęty 5.4.2001 r.

EC – Hormones

Raport Organu Odwoławczego, EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, przyjęty 13.2.1998 r.

EC – Seal Products

Raport Organu Odwoławczego, European Communities – Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/AB/R, WT/DS401/AB/R, przyjęty 18.6.2014 r.

EC – Tariff Preferences

Raport Organu Odwoławczego, European Communities – Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/DS246/AB/R, przyjęty 20.4.2004 r.

Japan – Alcoholic Beverages

Raport Organu Odwoławczego, Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, przyjęty 1.11.1996 r.

Korea – Various Measures on Beef

Raport Organu Odwoławczego, Korea – Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, przyjęty 10.1.2001 r.

Spain – Unroasted Coffee

Raport zespołu orzekającego GATT, Spain – Tariff Treatment of Unroasted Coffee, L/5135, przyjęty 11.6.1981 r., BISD 28S/102

Turkey – Textile and Clothing Products

Raport Organu Odwoławczego, Turkey – Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/AB/R, przyjęty 19.11.1999 r.

US – Clove Cigarettes

Raport Organu Odwoławczego, United States – Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes, WT/DS406/AB/R, przyjęty 24.4.2012 r.

US – Continued Suspension

Raport Organu Odwoławczego, United States – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, WT/DS320/AB/R, przyjęty 14.11.2008 r.

US – COOL

Raport Zespołu Orzekającego, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/R, WT/DS386/R, przyjęty 18.11.2011 r.

US – Gambling

Raport Organu Odwoławczego, United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R, przyjęty 20.4.2005 r.

US – Shrimp (21.5)

Raport Organu Odwoławczego, United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products – Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia, WT/DS58/AB/R, przyjęty 21.11.2001 r.

US – Tuna

Raport Organu Odwoławczego, United States – Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, przyjęty 13.6.2012 r.

2. Wykaz orzeczeń sądów międzynarodowych

Diallo

Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo),Orzeczenie z 30.11.2010 r., ICJ Reports 2010

ELSI

Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v Italy), Orzeczenie z 20.7.1989 r., ICJ Reports 1989, s. 15

Nottebohm

Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), Orzeczenie z 18.11.1953 r., ICJ Reports 1953, p. 111

Serbian Loans

Case Concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France, [1929] PCIJ ser. A, no. 20, s. 44.

Brazilian Loans

Case Concerning the Payment in Gold of Brazilian Federal Loans Contracted in France, [1929] PCIJ ser. A, no. 21, s. 122

3. Wykaz orzeczeń trybunałów inwestycyjnych

AES Summit v. Hungary

AES Summit Generation Limited v. Hungary (ICSID Case No. ARB/07/22) Award,23.9.2010 r.

Aguas del Tunari v. Bolivia

Aguas del Tunari v. Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3), Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, 21.10.2005 r.

Al Warraq v. Indonesia

Al Warraq v. The Republic of Indonesia (UNCITRAL) Final Award, 15.12.2014 r.

AMT v Zaire

American Manufacturing and Trading, Inc. v. Republic of Zaire (ICSID Case No. ARB/93/1) Award, 21.2.1997 r.

Apotex v. USA

Apotex Holdings Inc. v. United States of America (ICSID Case No. ARB(AF)/12/1) Award,25.8.2014 r.

AAPL v. Sri Lanka

Asian Agricultural Products Ltd v. Republic of Sri Lanka (Case No. ARB/87/3) Final Award,27.6.1990 r.

Azurix v. Argentina

Azurix Corp. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/12) Award, 14.7.2006 r.

Biwater v. Tanzania

Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/05/22) – Award,24.7.2008 r. – Procedural Order No. 3, 29.9.2009 r.

Bosh v. Ukraine

Bosh International, Inc. v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/08/11) Award,25.10.2012 r.

British Caribbean Bank v. Belize

British Caribbean Bank Limited (Turks & Caicos)v. The Government of Belize (PCA Case No. 2010-18) Award, 19.12.2014 r.

Burlington v. Ecuador

Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID Case No. ARB/08/5) Decision on Jurisdiction,2.6.2010 r.

CEMEX v. Venezuela

CEMEX Caracas Investment B.V. v. The Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/08/15)

Clayton v. Canada

Clayton v. Government of Canada (UNCITRAL/PCA Case No. 2009-04) Award on Jurisdiction and Liability, 17.3.2015 r.

Continental v. Argentine

Continental Casualty Company v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/9) Award, 5.9.2008 r.

Desert Line v. Yemen

Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen (ICSID Case No. ARB/05/17) Award,6.2.2008 r.

Detroit International Bridge v. Canada

Detroit International Bridge Company v. Government of Canada (PCA Case No. 2012-25) Award on Jurisdiction, 2.4.2015 r.

ECE v. Czech Republic

ECE Projektmanagement International GmbH v. Czech Republic (PCA Case No. 2010-5) Award, 19.9.2013 r.

El Paso v. Argentina

El Paso Energy International v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/15) – Decision on Jurisdiction, 27.4.2006 r. – Award,31.10.2011 r.

Enkev Beheer v. Poland

Enkev Beheer B.V.v. The Republic of Poland (UNCITRAL/PCA Case No. 2013-01) – First Partial Award, 29.4.2014 r. – Final Award on Costs,13.6.2014 r.

Eureko v. Poland

Eureko B.V. v. Republic of Poland (UNCITRAL) Partial Award, 19.8.2005 r.

Fraport v. Philippines

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/11/12) Award,10.12.2014 r.

Gold Reserve v. Venezuela

Gold Reserve Inc. v. The Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/09/1) Award, 22.9.2014 r.

Guaracachi v. Bolivia

Guaracachi America, Inc. v. The Plurinational State of Bolivia (PCA Case No. 2011-17) Award, 31.1.2014 r.

Hochtief v. Argentina

Hochtief AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/31) Decision on Liability, 29.12.2014 r.

Khan Resources v. Mongolia

Khan Resources Inc. v. Mongolia (PCA Case No. 2011-09) Award on the Merits, 2.3.2015 r.

Kiliç v. Turkmenistan

Kiliç Ĭnşaat Ĭthalat Ĭhracat Sanyiv ve Ticaret Anonim Şirketi v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/10/1) Award,2.7.2013 r.

Lauder v. Czech Republic

Lauder v. Czech Republic (UNCITRAL) FinalAward,3.9.2001 r.

Levy v. Peru

Levy v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/10/17) Award, 26.2.2015 r.

LG&E v. Argentina

LG&E Energy Corp. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/1) Decision on Liability, 3.10.2006 r.

Maffezini v. Spain

Maffezini v. The Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/7) Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 25.1.2000 r.

Mamidoil v. Albania

Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/11/24) Award,30.3.2015 r.

Metalclad v. Mexico

Metalclad Corporation v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1) Award, 30.8.2000 r.

Metal-Tech v. Uzbekistan

Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan (ICSID Case No. ARB/10/3) Award,4.10.2013 r.

Micula v. Romania

Micula v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20) Decision on Jurisdiction and Admissibility z 24.9.2008 r.

ME Shipping v. Egypt

Middle East Cement Shipping and Handling Co. SA v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/99/6) Award, 12.4.2002 r.

Minotte v. Poland

Minnotte and Lewis v. Republic of Poland (ICSID Case No. ARB(AF)/10/1) Award,16.5.2014 r.

Mobil v. Venezuela

Mobil v. Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) Decision on Jurisdiction, 10.6.2010 r.

National Grid v. Argentina

National Grid plc v. The Argentine Republic (UNCITRAL) Award,3.11.2008 r.

OEPC v. Ecuador

Occidental Exploration and Production Company v. The Republic ofEcuador (UNCITRAL/LCIA Case No. UN 3467) Final Award, 1.7.2004 r.

Pac Rim v. El Salvador

Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador (ICSID Case No. ARB/09/12) Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections, 1.6.2012 r.

Paushok v. Mongolia

Paushok v. The Government of Mongolia (UNCITRAL) Award on Jurisdiction and Liability, 28.4.2011 r.

Pey Casado v. Chile

Pey Casado v. Republic of Chile (ICSID Case No. ARB/98/2) Sentence Arbitrale, 8.5.2008 r.

Philip Morris v. Paraguay

Philip Morris Brands SÀRL v. Oriental Republic of Paraguay (ICSID Case No. ARB/10/7) Decision on Jurisdiction, 2.7.2013 r.

Philip Morris v. Australia

Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v. The Commonwealth of Australia (PCA Case No. 2012-12) Decision on Jurisdiction and Admissibility,17.12.2015 r.

Phoenix Action v. Czech Republic

Phoenix Action, Ltd v. The Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5) Award, 15.4.2009 r.

Plama v. Bulgaria

PlamaConsortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24) – Decision on Jurisdiction, 8.2.2005 r. – Award,27.8.2008 r.

PSEG v. Turkey

PSEG Global, Inc. v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/02/5) Award, 19.1.2007 r.

Quiborax v. Bolivia

Quiborax S.A. v. Plurinational State of Bolivia (ICSID Case No. ARB/06/2) Decision on Jurisdiction, 27.9.2012 r.

Ecuador v. USA

Republic of Ecuador v. United States of America (PCA Case No. 2012-5)

Romak v. Uzbekistan

Romak (Switzerland) S.A. v. Uzbekistan (PCA Case No. AA280) Award,26.11.2009 r.

Salini v. Morocco

Salini Construttori S.p.A. v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4) Decision on Jurisdiction, 16.7.2001 r.

Saluka v. Czech Republic

Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic (UNCITRAL/PCA) Partial Award,17.3.2006 r.

Sempra v. Argentina

Sempra Energy International v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/16) Award, 28.9.2007 r.

SGS v. Pakistan

SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13) Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 6.8.2003 r.

SGS v. Philippines

SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/02/6) Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 23.1.2006 r.

SGS v. Paraguay

SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay (ICSID Case No. ARB/07/29) Decision on Jurisdiction, 12.2.2010 r.

Société Générale v. The Dominican Republic

Société Générale v. The Dominican Republic (LCIA Case No. UN 7927) Award on Preliminary Objections to Jurisdiction, 19.9.2008 r.

Suez v. Argentina

Suez, Societad General de Aguas de Barcelona, S.A. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/19) Order in Response to Petition for Transparency and Participation as Amicus Curiae, 19.5.2005 r.

Tecmed v. Mexico

Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/00/2) Award, 29.5.2003 r.

Teinver v. Argentina

Teinver S.A. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/09/1) Decision on Jurisdiction, 21.12.2012 r.

Thunderbird v. Mexico

International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States (NAFTA/UNCITRAL) – Arbitral Award, 26.1.2006 r. – Separate Opinionof Thomas Wälde

Tokios Tokelésv. Ukraine

Tokios Tokelésv. Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18) Decision on Jurisdiction, 29.4.2004 r.

Toto v. Lebanon

Toto Construzioni Generali S.p.A. v. The Republic of Lebanon (ICSID Case No. ARB/07/12) Decision on Jurisdiction, 11.9.2009 r.

Tulip v. Turkey

Tulip Real Estate and Developent Netherlands B.V. v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/11/28) Decision on Bifurcated Jurisdictional Issue, 5.3.2013 r.

Vanessa Ventures v. Venezuela

Vannessa VenturesLtd. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB(AF)/04/6) Award, 16.1.2013 r.

Venezuela Holdings v. Venezuela

Venezuela Holdings V.B. v. The Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27) Award, 9.10.2014 r.

Vigotop Limited v. Hungary

Vigotop Limited v. Hungary (ICSID Case No. ARB/11/22) Award, 1.10.2014 r.

Wena Hotels v. Egypt

Wena Hotels v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4) Award, 8.12.2000 r.

Część I. Uwagi wstępne

Rozdział I. Zagadnienia wprowadzające

„Bez zrozumienia potrzeby multilateralizmu, rozprawianie o globalizacji jest czczą gadaniną”1

Dominique Strauss-Kahn,Dyrektor Zarządzający MFW, Davos 2008.

§ 1. Globalizacja a prawo międzynarodowe gospodarcze

Żyjemy w zglobalizowanym świecie. Oferta produktów i usług, z których na co dzień korzystamy – począwszy od tekstyliów z dalekowschodniej Azji, przez amerykańskie usługi finansowe, aż po dostępne cały rok owoce tropikalne – stanowi wypadkową zjawisk kształtujących globalną gospodarkę. Dzięki m.in. rozwojowi technologicznemu możemy korzystać z dobrodziejstw międzynarodowej współpracy gospodarczej w bezprecedensowej skali. Włączenie w światowe łańcuchy wartości (value chains) zarazem oznacza, że krajowe gospodarki stały się wrażliwe na zdarzenia mające miejsce na rynkach państw trzecich. Dobitnie uwidocznił to światowy kryzys gospodarczy, którego symbolicznym początkiem był upadek we wrześniu 2008 r. banku Lehman Brothers. Po siedmiu latach Europa nadal nie może wrócić na ścieżkę wzrostu gospodarczego, a problemy w jednych państwach mutują w kolejnych (kryzys bankowy, zadłużenia itd.). Może była to lekcja, której potrzebowaliśmy, aby zmienić sposób postrzegania prawa jako instrumentu regulacji międzynarodowej współpracy gospodarczej.

Pomijając scenariusz katastrofy, w wyniku której zniszczona zostałaby znana nam cywilizacja, toku historii nie zdołamy zawrócić. W wyniku globalizacji, gospodarki poszczególnych państw są ze sobą coraz ściślej powiązane, a w rezultacie część kosztów działań realizowanych w jednej jurysdykcji (państwie) ponoszona jest przez podmioty funkcjonujące w innej2. Odpowiednio, zamiast utrzymywać, że rzeczywistość w której żyjemy jest niezmienna, a „suwerennie równe państwa” samodzielnie decydują o własnych sprawach wewnętrznych3, trzeba się doń dostosować. Dotyczy to również prawa, ułatwiającego albo sztucznie utrudniającego prowadzenie działalności gospodarczej choćby przez wpływanie na tzw. koszty transakcyjne. Mimo że kwestie finansów, handlu i ochrony bezpośrednich inwestycji zagranicznych – tj. najważniejszych obszarów prawa międzynarodowego gospodarczego (PMG) – tradycyjnie postrzegane były rozłącznie, systemowe współzależności między poszczególnymi składnikami światowej gospodarki skłaniają obecnie do przyjęcia holistycznej perspektywy. Zanim jednak do tego dojdziemy, konieczny jest rzut oka na historię PMG i odnośnych teorii ekonomicznych, ponieważ mało gdzie ewolucja poglądów na temat funkcji prawa i koncepcji ekonomicznych ma równie wielki wpływ na praktykę, co w interesującym nas tutaj obszarze.

§ 2. Prawo międzynarodowe gospodarcze a ekonomia międzynarodowa

I. Handel

Wykład z historii PMG wymagałby cofnięcia się aż do okresu starożytności, w którym to znajdujemy choćby przykłady sukcesów międzynarodowej współpracy handlowej, czy pierwsze przypadki stosowania sankcji gospodarczych4. Starożytni Grecy dysponowali także dobrze rozwiniętą bankowością – znali weksle i przekazy pieniężne ułatwiające obrót gospodarczy między państwami-miastami5. W czasach nowożytnych nie sposób byłoby pominąć ekonomicznych koncepcji bulionizmu czy merkantylizmu (oraz ich odpowiedników w postaci kameralizmu w państwach niemieckich oraz regalizmu w sferze wpływów włoskich i hiszpańskich)6, w myśl których państwa powinny być gospodarczo samowystarczalne, promując eksport i interwencjonizm, a ograniczając import, co zadecydowało o aktywnym włączeniu się państwa w gospodarkę (por. z dyskusją poniżej).

Przełomowe znaczenie dla współczesnego myślenia o ekonomii miały prace Adama Smith’a, który dowodził:

„Człowiek (…) prawie ciągle potrzebuje pomocy swych bliźnich i na próżno szukałby jej jedynie w ich życzliwości. Jest bardziej prawdopodobne, że nakłoni ich do pomocy, gdy potrafi przemówić do ich egoizmu i pokazać im, że jest dla nich samych korzystne, by zrobili to, czego od nich żąda. Każdy, kto proponuje drugiemu jakiś interes, postępuje w ten sposób. Daj mi to czego ja chcę, a otrzymasz to czego ty chcesz: oto znaczenie każdej takiej propozycji, i to jest właśnie sposób, w jaki otrzymujemy nawzajem od siebie największą część usług, których potrzebujemy. Nie od przychylności rzeźnika, piwowara czy piekarza oczekujemy naszego obiadu, lecz od ich dbałości o własny interes. Zwracamy się nie do ich humanitarności, lecz do egoizmu i nie mówimy im o naszych własnych potrzebach, lecz o ich korzyściach”7.

Błędem byłoby jednak odczytywanie powyższego fragmentu jak pochwały egoizmu. Nieodłącznym elementem koncepcji A. Smitha była empatia, zgodnie z kolejnym wielkim choć rzadziej cytowanym traktatem tego autora8. Nie ulega wątpliwości, że dostrzeżenie i opisanie korzyści pochodnych specjalizacji pracy i wymianie dóbr w sposób fundamentalny wpłynęło na postrzeganie funkcji państwa i międzynarodowego obrotu gospodarczego w naszym kręgu cywilizacyjnym9. Jak dalej dowodził A. Smith, niepodobna, aby jedna osoba imała się wszystkich zajęć. Do specjalizacji pracy dochodzi zatem tak lokalnie, jak i w skali państw, i „doprawdy byłoby głupotą zajmować się produkcją dóbr, które taniej można kupić za granicą”.

Rozwinięcie tej ostatniej myśli w kontekście handlu międzynarodowego stanowi teoria przewagi absolutnej, w świetle której państwa powinny wyspecjalizować się w produkcji tych dóbr lub usług, które są w stanie zaoferować taniej od innych. Przykładowo, jeżeli w jednym państwie dostępne są zaawansowane technologie, a w drugim jest nadmiar niskowykwalifikowanej siły roboczej, to w pierwszym kraju tańsza będzie produkcja oprogramowania, a w drugim praca w rolnictwie, zaś zgodnie z rozumowaniem A. Smitha specjalizacja w tych obszarach pozwoli na dalsze obniżenie kosztów i zwiększenie produkcji. Tak wypracowane nadwyżki – czyli dobra ponad potrzeby konsumpcyjne w państwie produkcji – można przeznaczyć na wymianę towarów potrzebnych, a produkowanych taniej za granicą. Zamiast stawiać robotników rolnych w laboratoriach i wręczać informatykom motyki, oba państwa będą importować produkowane u sąsiada artykuły spożywcze oraz sprzęt elektroniczny.

Jednak nawet gdyby jedno, lepiej rozwinięte państwo posiadało przewagę absolutną w produkcji wszystkich dóbr, handel międzynarodowy nadal może być obopólnie korzystny dzięki wykorzystaniu tzw. przewagi komparatywnej (względnej)10. Odpowiednio, kraj ma przewagę komparatywną w produkcji tego dobra, dla którego ponosi niższy koszt alternatywny11. Przykładowo, w jednym państwie (Młotkolandii) można taniej niż w sąsiedniej Komputerlandii wyprodukować zarówno komputer (za 60 zamiast 80), jak i młoty pneumatyczne (40 zamiast 90). Młotkolandia ma zatem przewagę absolutną w produkcji obu dóbr.

Cena młota penumatycznego

Cena komputera

Młotkolandia

40

60

Komputerlandia

90

80

W zaawansowanej technologicznie Komputerlandii produkcja jednego komputera kosztuje jednak tylko 8/9 młota pneumatycznego (80/90), podczas gdy w słabiej rozwiniętej Młotkolandii komputer kosztuje aż 1,5 młota (60/40). Przy spełnieniu dodatkowych warunków może to oznaczać, że w przedziale cenowym między 8/9 a 1,5 młota pneumatycznego Młotkolandii może się opłacać import komputerów i eksport młotów do sąsiada, natomiast Komputerlandia w tym zakresie mogłaby eksportować relatywnie tańsze komputery w zamian za młoty pneumatyczne. Dzięki temu dysponując równowartością 1 komputera w Komputerlandii wprawdzie nie mogę sobie pozwolić choćby na 1 młot krajowy, ale stać mnie aż na 2 importowe. Z kolei znajomy w Młotkolandii dysponujący kapitałem na 1 młot mógłby zań kupić zaledwie 2/3 komputera rodzimej produkcji, ale odłożył już z nadwyżką na komputer importowy (który w Komputerlandii kosztuje jedynie 8/9 młota). Sformalizowany zapis powyższej prawidłowości stanowi model Ricardo12.

Widać zatem, że państwa mogą znaleźć swoją specjalizację w gospodarce światowej, nawet jeżeli ów wybór nie od razu będzie oczywisty. Próbą ekonomicznej odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób włączyć się w światowe łańcuchy wartości jest teoria Heckschera-Ohlina-Samuelsona oceny dóbr według relatywnych kosztów czynników produkcji (pracy, kapitału). To m.in. powyższe teorie stanowiły fundament dla stworzenia ram prawnych GATT/WTO, omawiancyh w dalszej części podręcznika.

Zarazem trzeba pamiętać, że nawet przy założeniu ogólnej trafności teorii obopólnych korzyści z handlu w długim okresie, jak zauważył w odniesieniu do polityki monetarnej John Maynard Keynes: „w długim okresie wszyscy jesteśmy martwi”(…long run is a misleading guide to current affairs. In the long run we are all dead)13. Międzynarodowa współpraca gospodarcza stwarza szansę na podniesienie ogólnego poziomu zamożności. Zasadnicze pytanie dotyczy jednak warunków i zakresu współpracy, tak aby w międzyczasie kosztami dostosowań strukturalnych nie zostały obciążone osoby najuboższe, a zarazem najsłabiej chronione, ani żeby nie wiązało się to z nieproporcjonalnymi kosztami w innych obszarach, w tym ochrony środowiska naturalnego (czyli spowodowaniem negatywnych efektów zewnętrznych).

PMG jest instrumentem stwarzającym szansę realizacji potencjału globalizacji. To od nas jednak zależy, jak z niej skorzystamy.

II. Finanse

Wśród koncepcji, które wywarły znaczny wpływ na myślenie o międzynarodowej współpracy gospodarczej wspomniany już został choćby bulionizm, tj. XVI-wieczna teoria, w myśl której źródłem i odzwierciedleniem bogactwa państwa był jego zasób kruszców. Nie wdając się w ocenę zasadności tego postulatu – szczególnie w sytuacji upowszechnienia takiej polityki wśród partnerów handlowych, kiedy to wszyscy chcą eksportować, a nikt nie chce kupować – zwraca to naszą uwagę na związek między międzynarodowym handlem towarami i usługami a finasami.

Mimo że korzenie choćby bankowości międzynarodowej sięgają nieomal początków handlu międzynarodowego14, to właściwie do końca II wojny światowej stosunki monetarne nie były regulowane w prawie międzynarodowym. W systemie waluty złotej, tzn. ograniczenia podaży pieniądza krajowego wartością rezerw kruszców (emitowany pieniądz musiał mieć pokrycie w złocie), bilans płatniczy15 podlegał automatycznej stabilizacji, w związku z czym przepływy kapitałowe nie wymagały reglamentacji16.

Przykładowo, w przypadku deficytu handlowego rośnie zapotrzebowanie na walutę obcą a zatem spada wartość pieniądza krajowego. To zaś kupców skłania do wymiany (taniego) pieniądza krajowego na kruszec i zapłaty za granicą złotem. Odpływ złota ogranicza możliwość podaży pieniądza, które cena (czyli stopa procentowa) wzrasta. Skoro wartość nabywcza pieniądza rośnie (deflacja), to oznacza, że ceny spadają, co prowadzi do wzrostu atrakcyjniejszego eksportu i spadku importu zbyt drogich dóbr importowych. Dochodzi zatem do zmiany kierunku przepływów towarowych i pieniężnych. W przypadku nadwyżki w obrotach handlowych proces ten przebiegałby odwrotnie.

Stabilność finansowa nie wymagała więc regulacji międzynarodowych. Czynnikiem dodatkowo hamującym rozwój finansów w kręgu cywilizacji zachodniej stała się też kościelna krucjata przeciwko lichwie17.

Zasoby złota, a w rezultacie możliwość podaży pieniądza, są jednak naturalnie ograniczone, co tłumi potencjał wzrostu gospodarki. W różnych okresach skłaniało to państwa do stosowania systemów bimetalicznych, czyli do dopuszczenia do obrotu monet srebrnych albo stopów obu metali. Ta ostatnia forma bimetalizmu oraz jego degeneracja18 były przede wszystkim dorobkiem okresu Rewolucji Przemysłowej. Fluktuacja cen obu kruszców, stwarzająca przestrzeń do spekulacji, czyniła system bimetaliczny trudnym do utrzymania.

W związku z tym w XIX w. kolejne państwa Europy i Ameryk wdrożyły odmianę systemu waluty złotej19 charakteryzującą się stałym parytetem walut w złocie, wymienialnością waluty na złoto oraz swobodą przepływu złota. Dwie pierwsze właściwości oznaczały, że również kursy walut były stałe, co eliminowało ryzyko kursowe. Zarazem – wracamy tutaj do przyczyn powstania systemu bimetalicznego – ograniczona podaż złota wymuszała restrykcyjną politykę monetarną (jeżeli w ogóle można mówić o takiej polityce, skoro podaż pieniądza pozostawała niezależna od woli rządzących) oraz ograniczała swobodę państw w zakresie prowadzenia polityki budżetowej (skoro ograniczona ilość rezerw złota nie pozwalała na zwiększenie podaży pieniądza, to tym bardziej nie sposób było w ten sposób zwiększać poziomu wydatków publicznych). Ograniczenia systemu waluty złotej z pełną mocą ujawniły się w związku z wybuchem I wojny światowej, kiedy to doszło do skokowego zwiększenia wydatków publicznych, niemożliwych do pokrycia w złocie. W rezultacie zawieszono wymienialność walut na złoto, co doprowadziło do upadku systemu.

W związku z tym w dwudziestoleciu międzywojennym podjęto eksperymenty z systemami mieszanymi, częściowo rozluźniając związek walut krajowych ze złotem poprzez ograniczenie zasad wymienialności [system waluty sztabowo-złotowej (gold bullion standard) oraz dewizowo-złotowej (gold exchange standard)]. Państwa ograniczyły w ten sposób swoją zależność od rezerw złota, za co jednak zapłaciły uzależnieniem od innych walut – ryzykiem kursowym. W rezultacie, problemy jednej istotnej gospodarki mogły być przenoszone na kolejne, co rodziło pytania o stabilność takiego rozwiązania. Najgorsze obawy ziściły się 24.10.1929 r., tj. w Czarny czwartek stanowiący symboliczny początek Wielkiego Kryzysu.

Poniższy szkic stanowi poglądowe podsumowanie dylematów (wyboru systemu walutowego, systemów kursowych) i doświadczeń (wyidealizowanych wspomnień okresu systemu waluty złotej i traumy Wielkiego Kryzysu), które pod koniec II wojny światowej kierowały dyplomatami i finansistami, snującymi wizje nowego ładu gospodarczego. Istotę części problemów z czasem wyrażono w ramach tzw. trójkąta niemożliwości20. Spośród trzech celów – utrzymania swobody przepływów kapitałowych, stabilności kursów walutowych i autonomii polityki pieniężnej – jednocześnie można zrealizować najwyżej dwa.

Punkt wyjścia do kolejnych rozdziałów stanowi 1944 r. Wtedy to na konferencji w Bretton Woods rozwiązano powyższy trylemat opowiadając się na rzecz autonomii monetarnej i stabilności walutowej w ramach sytemu dewizowo-złotowego, na straży którego ustanowiono Międzynarodowy Fundusz Walutowy21. Kosztem tego wyboru musiało być ograniczenie przepływów kapitałowych.

Ład Bretton Woods przetrwał aż do 1971 r., kiedy to załamał się w wyniku postępującej liberalizacji de facto przepływów kapitałowych. Z perspektywy prawa międzynarodowego gospodarczego zrodziło szereg nowych wyzwań regulacyjnych, przede wszystkim w odniesieniu do rynków kapitałowych.

III. Bezpośrednie inwestycje zagraniczne

O ile wskazanie korzeni (regulacji) handlu i fnansów międzynarodowych było relatywnie proste, o tyle trudniej o podobnie precyzyjną cezurę wykształcenia się prawa ochrony bezpośrednich inwestycji zagranicznych (BIZ).

Z jednej strony, już w epoce Wielkich odkryć geograficznychprzede wszystkim Europejczycy przyczynili się do rozwoju regulacji w przedmiocie traktowania kupców cudzoziemskich, jak choćby do upowszechnienia początkowo nieufortyfikowanych faktorii22. W tym okresie znajdujemy zatem konstrukcje prawne takie jak zasada traktowania narodowego, stanowiąca filar współczesnego prawa inwestycyjnego. Z drugiej strony, choćby państwa azjatyckie uważały kupców europejskich za niegodnych objęcia prawem krajowym23, a eksterytorialność cudzoziemców zaczęto postrzegać jako sprzeczną z własnymi interesami dopiero w XIX w.24 Tym samym reżimy prawne traktowania kupców cudzoziemskich, tam gdzie terytorium zamorskie nie zostało skolonizowane, a zatem włączone w zakres jurysdykcji krajowej, stanowiły zaprzeczenie naturze współczesnej relacji (zob. poniżej) inwestycyjnej oraz przyznania określonego standardu traktowania na zasadzie wzajemności. Wszystko to utrudnia wskazanie momentu krystalizacji koncepcji ochrony obcokrajowców chcących trwale wpisać się w tkankę gospodarczą państwa goszczącego. Należy zauważyć, że cel i zasady stałej obecności kupców w państwach trzecich uległy daleko idącym przeobrażeniom na przestrzeni wieków.

Poprzestając na razie na pewnym poziomie ogólności, pomocniczo możemy odnotować główne różnice między prawem inwestycyjnym a pozostałymi obszarami międzynarodowej współpracy gospodarczej. Inwestycje bezpośrednie od przepływu tzw. inwestycji portfolio – kapitału odróżnia przede wszystkim udział w bieżącym zarządzaniu danym podmiotem. W obu przypadkach dochodzi do zmiany struktury właścicielskiej, jednak tylko w przypadku BIZ inwestor chce bezpośrednio wpływać na prowadzenie przedsiębiorstwa. Z kolei różnica między BIZ a handlem wynika z perspektywy czasowej – trwałości przedsięwzięcia. O ile w przypadku BIZ celem jest stworzenie relacji, o tyle handel ma charakter transakcyjny. W praktyce to ostatnie rozróżnienie może budzić wątpliwości w przypadku stałych stosunków handlowych – historycznie inwestycje bezpośrednie (w dzisiejszym rozumieniu) odgrywały rolę subsydiarną względem handlu i istotna zmiana w tym zakresie nastąpiła dopiero w XX w., kiedy to właśnie BIZ wysunęły się na pierwszy plan.

Uchwycenie zmiany w myśleniu o relacjach między państwem macierzystym przedsiębiorcy (kupca) a państwem prowadzenia działalności gospodarczej jest niezbędne dla określenia ekonomicznych i prawnych warunków takiego zaangażowania, stosownie do celu obecności na „terytoriach zamorskich”. Z jednej strony, znamy historyczne przykłady jednostronnej eksploatacji – grabieży bogactw choćby w Afryce czy Ameryce Południowej25. Z drugiej strony, BIZ, we współczesnym rozumieniu, oznaczają transfer aktywów materialnych lub niematerialnych do państwa trzeciego na potrzeby wspólnego wypracowywania zysku pod całkowitą lub częściową kontrolą właściciela aktywów (inwestora)26. Swoistym wariantem pośrednim są transakcje handlowe, w których jedna strona korzystając ze swojej przewagi uzyskuje znacznie korzystniejsze warunki od partnera. Jedynie w przypadku „współczesnych” inwestycji zagranicznych, celem BIZ jest zrównoważenie interesów inwestora w wypracowaniu zysku z interesem państwa goszczącego (a być może również pracowników i lokalnej społeczności27). To zaś rodzi pytanie, jakim wymogom powinna podlegać inwestycja, tak aby była obustronnie korzystna.

W tym miejscu poprzestańmy na ogólnej konstatacji, że mimo powszechnego przeświadczenia o korzyściach gospodarczych wynikających z BIZ, ekonomistom daleko do ustalenia kanonu kryteriów, które takie inwestycje powinny spełniać, tak aby godzić interesy wszystkich zainteresowanych. Można zatem powiedzieć, że w porównaniu z prawem handlowym i finansowym, ekonomia odgrywa relatywnie mniejszą rolę w kształtowaniu prawa międzynarodowego inwestycyjnego.

IV. Ekonomia, funkcja państwa a PMG

Powyższe uwagi o charakterze ogólnym pozwalają dostrzec dwie tendencje regulacyjne w odniesieniu do (międzynarodowej) aktywności gospodarczej28. Z jednej strony, wiara w autoregulacyjne właściwości rynku – zgodnie z przywołanymi koncepcjami Adama Smitha czy Davida Ricardo – przemawia na rzecz liberalizacji prawa i pozwolenia, aby procesy gospodarcze toczyły się swoim rytmem. Innymi słowy, w okresach dobrej koniunktury powszechne są żądania, aby państwo „nie tłamsiło” przedsiębiorczości. Taki trend ograniczania roli państwa dominował choćby od lat 90. XX w. aż do światowego kryzysu finansowego (symbolicznie zapoczątkowany upadłością banku Lehman Brothers w 2008 r.). To wówczas doszło m.in. do zniesienia zasadniczej części ograniczeń dotyczących sektora finansowego, skutkiem czego była skala i intensywność kryzysu. Z drugiej strony, przeświadczenie o racjonalności aktywnej polityki gospodarczej państwa (np. wspomniany merkantylizm) oraz o konieczności pełnienia przez nie funkcji zabezpieczającej i o potrzebie ochrony słabszych uczestników rynku przemawiają na rzecz interwencjonizmu. Te ostatnie tendencje nabierają na sile w szczególności w okresach kryzysów, kiedy to obywatele oczekują pomocy ze strony państwa. Zostało to zasygnalizowane choćby w odniesieniu do Wielkiego kryzysu, czy zapaści zapoczątkowanej w 2007 r. na amerykańskim rynku hipotecznym.

Z punktu widzenia prawa międzynarodowego gospodarczego kolejne zmiany w rozumieniu funkcji państwa są w tym sensie ciekawe, że pociągały za sobą różny stopień ingerencji polityki w (i kontroli społecznej nad) funkcjonowanie rynków. Większe zaangażowanie państwa wiązało się z postrzeganiem danej materii jako istotnej zarówno dyplomatycznie, jak i politycznie, co mogło utrudniać współpracę. Dopiero rozwój governance wdrugiej połowie XX w. przyczynił się do popularyzacji przekonania, że współpraca ma często charakter techniczny i może być realizowana na niższych szczeblach (ministerstw i urzędów). Wprawdzie pozwoliło to na zmniejszenie emocji wokół negocjacji, jednak wadą takiej metody są wątpliwości dotyczące legitymizacji takich ustaleń29.

§ 3. Charakterystyka prawa międzynarodowego gospodarczego

I. Zakres regulacji

Mimo że objęte zakresem niniejszego podręcznika regulacje określamy mianem prawa międzynarodowego gospodarczego, korzystanie z owej nazwy wymaga kilku zastrzeżeń30:

1) prawo gospodarcze to zespół norm regulujących działalność gospodarczą, czyli wytwarzanie i alokację dóbr i usług. Działalność taka stanowi przedmiot badań nauki społecznej – ekonomii. Odpowiednio, mimo że prawa ekonomii nie oddziałują bezpośrednio na prawo gospodarcze, skoro celem tego ostatniego jest podniesienie efektywności gospodarowania, to właśnie ekonomia stanowi (a przynajmniej powinna) istotny punkt odniesienia w procesie prawotwórczym. Pośrednim odzwierciedleniem owej zależności są naprzemienne okresy dominacji nurtu liberalnego, interwencjonizmu państwowego, a wreszcie prób szukania kompromisu (rynek wolny, ale kontrolowany);

2) tradycyjnie odróżnia się prawo międzynarodowe publiczne od prawa prywatnego międzynarodowego, uznając że przedmiotem regulacji tego ostatniego są stosunki z zakresu krajowego prawa cywilnego, rodzinnego i prawa pracy31. Nie wdając się w ocenę racjonalności pojęcia prawo prywatne32, dość zauważyć że zakresem regulacji prawa międzynarodowego gospodarczego objęte są zarówno podmioty publiczne (np. państwa), jak i prywatne (np. instytucje finansowe), zatem nie sposób jednoznacznie sklasyfikować PMG w ramach owego tradycyjnego podziału. Przedmiotem zainteresowania autorów podręcznika pozostaje jednak przede wszystkim sfera relacji publicznoprawnych – perspektywa makroekonomiczna, a nie sytuacja indywidualna (perspektywa mikroekonomiczna);

3) również „międzynarodowy” charakter PMG stanowi swoiste uproszczenie, jako że szereg aktów prawnych objętych zakresem omawianych regulacji nie jest już „tylko” międzynarodowy, tj. stanowiący rezultat uzgodnień między suwerennymi podmiotami, ale ma charakter transgraniczny, tzn. że działania lub zaniechania (podmiotów publicznych takich jak organy regulacyjne rynku, czy samych uczestników rynku) podejmowane w jednej jurysdykcji wywierają skutki w innej33. To również oznacza, że prawnomiędzynarodową doniosłość uzyskują krajowe akty prawne oraz decyzje administracyjne lub sądowe;

4) odnosząc się zatem łącznie do kwestii międzynarodowego charakteru i gospodarczego wyznacznika PMG należy stwierdzić, że jest to grupa norm wyodrębnionych według kryterium przedmiotowego, z punktu widzenia źródeł regulacji stanowiących obszar krzyżowania się prawa krajowego i prawa międzynarodowego publicznego sensu stricto, aczkolwiek na potrzeby choćby zasad ogólnych prawa, wykładni czy ewentualnego wypełniania luk prawnych najważniejszy punkt odniesienia stanowi właśnie prawo międzynarodowe publiczne.

Usiłując wyznaczyć zakres przedmiotowy PMG można wskazać, że obejmuje ono34:

1) handel międzynarodowy;

2) bezpośrednie inwestycje zagraniczne;

3) finanse międzynarodowe, w tym współpracę monetarną i zasady przepływu kapitału;

4) sankcje gospodarcze;

5) integrację gospodarczą i zrównoważony rozwój;

6) prowadzenie przedsiębiorstwa i opodatkowanie (w tym walkę z uchylaniem się od opodatkowania i praniem pieniędzy);

7) własność intelektualną;

8) kwestie związane z przepływem pracy i kapitału.

II. Źródła prawa

Jak powyżej wspomnieliśmy, w wyniku globalizacji państwa integrując się ze światową gospodarką – a inaczej nie sposób obecnie konkurować – stają się od siebie coraz bardziej współzależne. To natomiast oznacza, że zdarzenia mające miejsce w poszczególnych jurysdykcjach (w tym stanowienie prawa krajowego, podejmowanie decyzji administracyjnych, czy rozstrzygnięcia sądowe) mogą wywierać efekty również w państwach trzecich. Będzie to dotyczyć przede wszystkim większych podmiotów, takich jak Unia Europejska czy USA; przykładowo, jeżeli unijny rynek zbytu ma dla danego państwa rozwijającego się decydujące znaczenie dla utrzymania określonego bilansu handlowego, to chcąc kontynuować współpracę zastosuje się ono do prawa wewnętrznego UE, mimo że nie jest nim związane. Są to zatem źródła prawa międzynarodowego gospodarczego w szerokim rozumieniu, do których w niniejszej pracy odnosimy się jedynie incydentalnie. Poniżej pokrótce odnosimy się do najważniejszych źródeł PMG w wąskim rozumieniu.

1. Traktaty

Podstawowym źródłem prawa międzynarodowego gospodarczego jest traktat, czyli zgodnie z Konwencją wiedeńską o prawie traktatów35 „międzynarodowe porozumienie między państwami zawarte w formie pisemnej i regulowane przez prawo międzynarodowe, niezależnie od tego, czy jest to zawarte w zwartym dokumencie, czy w dwóch lub więcej powiązanych ze sobą dokumentach, i bez względu na jego szczególną nazwę”. Do tej kategorii, mimo że nieobjęte zakresem Konwencji wiedeńskiej, zaliczymy również traktaty zawierane między państwami a organizacjami międzynarodowymi, między samymi organizacjami międzynarodowymi oraz z innymi podmiotami, którym przysługuje ograniczona podmiotowość międzynarodowa (np. odrębne terytoria celne).

Ze względu na najwyższą jasność wzajemnych praw i obowiązków traktaty wyznaczają ramy prawne PMG w warstwie instytucjonalnej (np. Porozumienie ustanawiające Światową Organizację Handlu36, umowy powołujące Międzynarodowy Bank Odbudowy i Rozwoju37 oraz Międzynarodowy Fundusz Walutowy38), proceduralnej (Konwencja waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami drugich państw39), czy materialnej (np. Porozumienie WTO w sprawie środków dotyczących inwestycji i związanych z handlem czy Porozumienie WTO w sprawie subsydiów i środków wyrównawczych). Część z nich ma charakter multilateralny (choćby traktaty konstytuujące międzynarodowe organizacje gospodarcze), niektóre plurilateralny (np. traktaty regionalnej integracji gospodarczej, takie jak TUE i NAFTA), a inne bilateralny (choćby tysiące traktatów dwustronnych o ochronie i popieraniu inwestycji).

Warto w tym kontekście przypomnieć rozróżnienie między aktami multilateralnymi zawieranymi pod egidą konferencji lub organizacji międzynarodowej – które pozostają jednak traktatami – a aktami organizacji międzynarodowych. Te ostatnie mogą być prawnie wiążące dla członków organizacji, jednak pozostają aktami jednostronnymi.

Per analogiam prawo traktatów – którego najpełniejszą kodyfikację stanowi przywołana Konwencja wiedeńska z 1969 r. – stosować będziemy również do porozumień gospodarczych m.in. podmiotami, których w świetle przytoczonej powyżej definicji nie można zakwalifikować jako traktaty sensu stricto. Tytułem przykładu, porozumienia takie mogą zawierać organy administracji czy jednostek podziału terytorialnego z tego samego państwa (np. stroną równocześnie zostaje ministerstwo finansów i bank centralny z tego samego państwa).

Dalej należy zwrócić uwagę na fenomen soft law, czyli tzw. prawa miękkiego. Mimo że część przedstawicieli doktryny nadal odrzuca ową kategorię pośrednią między prawem sensu stricto adeklaracjami politycznymi40, obecnie nie sposób odmówić pewnej normatywnej doniosłości tego rodzaju instrumentów. Tam gdzie państwa – przede wszystkim ze względów politycznych – nie chcą lub nie mogą przyjąć regulacji traktatowych, parametry współpracy nadal mogą zostać określone poprzez soft law. Akty takie wprawdzie nie są prawnie wiążące, jednak paradoksalnie mogą się okazać efektywniejszym instrumentem koordynacji normatywnej. O ile bowiem w przypadku naruszenia traktatu pociągnięcie państwa do odpowiedzialności może wymagać skorzystania z czasochłonnej procedury, o tyle w razie naruszenia uzgodnień soft law pozostali uczestnicy współpracy mogą ją natychmiast zerwać, co często działa dyscyplinująco. Bodajże najbardziej znanym przykładem sukcesu posługiwania się tą formą współpracy są tzw. Umowy bazylejskiej przyjmowane na forum Bazylejskiego Komitetu ds. Nadzoru Bankowego (BCBS)41. Do tej kategorii zaliczyć także można tzw. wytyczne (najlepsze praktyki) przyjmowane przede wszystkim przez ciała regulacyjne i międzynarodowe organizacje gospodarcze, których skuteczność zapewniana jest w drodze „miękkich form nadzoru” takich jak przeglądy polityk i publikacja wyników (tzw. metoda naming and shaming)42.

2. Prawo zwyczajowe

Kolejnym istotnym źródłem prawa jest – w myśl art. 38 Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości43 (MTS) – „zwyczaj międzynarodowy, jako dowód istnienia powszechnej praktyki, przyjętej jako prawo”. Na tej podstawie sformułowano dwuelementową definicję prawa zwyczajowego, obejmującą element materialny (jednolita, powszechna i stała praktyka, czyli usus) oraz element psychologiczny – przeświadczenie adresatów o prawnym obowiązku postępowania zgodnie z daną praktyką (tzw. opinio iuris). Właśnie ten ostatni element pozwala na odróżnienie zwyczaju od prawa zwyczajowego. Szczegółowe rozważania dotyczące poszczególnych elementów prawa zwyczajowego nie są jednak objęte zakresem niniejszego podręcznika.

Warto w tym kontekście podkreślić, że wprawdzie ze względów praktycznych łatwiej jest skorzystać z traktatu, niż każdorazowo badać aktualnie obowiązujące prawo zwyczajowe, jednak (w przeciwieństwie do prawa krajowego) w prawie międzynarodowym publicznym zasadniczo44 brak jest hierarchii źródeł prawa. Tym samym prawo zwyczajowe nie ma charakteru podrzędnego wobec traktatów. To zaś oznacza, że w przypadku potencjalnego konfliktu norm, korzystać należy z ogólnych zasad wykładni.

Czy zatem to źródło prawa nie stanowi domeny starszych obszarów prawa międzynarodowego takich jak prawo dyplomatyczne, czy prawo morza, w mniejszym stopniu kształtowanych przez globalizację?

Nie. Prawo zwyczajowe odgrywa istotną rolę także w tych obszarach, w których jeszcze brak uniwersalnej regulacji traktatowej, a zatem przede wszystkim w obszarze prawa międzynarodowego inwestycyjnego.

3. Rozstrzyganie sporów

Społeczność międzynarodowa ukształtowana mocą kończącego Wojnę trzydziestoletnią Traktatu westfalskiego z 1648 r., według zasady cuius regio, eius religio (czyj kraj, tego religia), ma charakter egalitarny. Zasadę suwerennej równości państw potwierdza art. 1(2) Karty Narodów Zjednoczonych45. Jedną z konsekwencji owej zasady jest brak światowej sądowej jurysdykcji obowiązkowej w prawie międzynarodowym.

Tam zaś gdzie trybunały międzynarodowe powołano, podstawę i zakres ich jurysdykcji wyznacza zgoda państw-stron statutu danej instytucji. Odpowiednio, wyroki sądów międzynarodowych wiążą jedynie strony sporu i jedynie w odniesieniu do danej sprawy, co potwierdza choćby art. 59 Statutu MTS. W tym sensie prawo międzynarodowe – w przeciwieństwie do tradycji np. anglosaskiej – nie ma charakteru precedensowego.

Formalnie rzecz biorąc orzecznictwo sądowe pełni zatem, w myśl art. 38 Statutu MTS, jedynie funkcję pomocniczą w stosunku do źródeł prawa takich jak traktaty, czy prawo zwyczajowe. Interpretującym prawo orzecznictwo pomaga zrozumieć tok rozumowania sędziów (arbitrów), którzy uprzednio zmierzyli się już z podobnym problemem. Zbyt dosłowne traktowanie owej normy może być jednak mylące.

Jeżeli bowiem spór został przedłożony do rozstrzygnięcia przez trybunał międzynarodowy, to najprawdopodobniej oznacza, że interpretacja prawa w danej sytuacji budzi wątpliwości. Skoro zaś sędziami międzynarodowymi zostają prawnicy o najwyższych kwalifikacjach – wybrani bez względu na ich narodowość spośród „osób o wysokim poziomie moralnym, odpowiadający warunkom wymaganym w ich odnośnych krajach do zajmowania najwyższych stanowisk w sądownictwie albo będących pracownikami, cieszącymi się uznaną powagą w zakresie prawa międzynarodowego” (art. 2 Statutu MTS) – to formułowane przez takie osoby opinie zasługują co najmniej na uwagę. Możliwość oddania sporu do rozpatrzenia przez niezależną stronę jest szczególnie istotna w przypadku sporów dotyczących prawa zwyczajowego, gdzie granica między obowiązkiem prawnym a zwyczajem może być niewyraźna.

Odpowiednio zarówno w obszarze handlu międzynarodowego jak i ochrony BIZ w dalszych rozdziałach obszernie się odnosimy do różnych mechanizmów rozstrzygania sporów (sądownictwo oraz arbitraż). Mniejszą rolę instytucje rozstrzygania sporów odgrywają w obszarze finansów międzynarodowych.