Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym ebook

Zmowy przetargowe należą do najistotniejszych zagrożeń prawidłowego przebiegu przetargów. Eliminują korzyści, jakie niesie wybór kontrahenta w wyniku prawidłowo przeprowadzonej procedury przetargowej, w oparciu o przejrzyste, obiektywne kryteria, z poszanowaniem zasad konkurencji. Zmowy przetargowe nie tylko naruszają indywidualne interesy organizatorów przetargów i ich uczestników niepozostających w zmowie. Stanowią również istotny problem gospodarki z uwagi na powszechność tej formy zawierania umów1 oraz znaczącą wartość transakcji objętą przetargami2.

Podstawowym celem zmowy przetargowej jest wpłynięcie na wynik przetargu: spowodowanie zwycięstwa uzgodnionego oferenta lub uzyskanie przedmiotu przetargu przez zwycięskiego oferenta na określonych, korzystnych dla niego warunkach3. Instrumentem do osiągnięcia tego celu może być uzgodnienie przez podmioty gospodarcze sposobu postępowania w przetargu, w tym uzgodnienie warunków (np. cen) składanych ofert, lub uzgodnienie niezłożenia przez niektóre podmioty ofert w przetargu, w którym uzgodniony został inny zwycięzca. Zmowy przetargowe mogą wiązać się też z zachowaniami korupcyjnymi, gdy osoby mające wpływ na wynik przetargu – w zamian za korzyści majątkowe lub inne – podejmują działanie lub dopuszczają się zaniechań mających ułatwić zwycięstwo uzgodnionego podmiotu.

O potrzebie gruntownego opracowania zagadnień dotyczących przeciwdziałania zmowom przetargowym świadczy aktualność tej problematyki oraz jej znaczenie z punktu widzenia gospodarki. Rzeczywista skala procederu i strat powodowanych zawieraniem zmów przetargowych nie jest znana z uwagi na zazwyczaj tajny charakter tych praktyk. Dane i analizy instytucji zajmujących się tą problematyką przekonują jednak do tezy o realności zagrożenia tymi praktykami. Niedawny, zlecony przez Europejski Urząd do spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) raport wskazuje na to, że zmowy przetargowe stanowią rodzaj nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych, którego ryzyko wystąpienia należy do największych4. Waga problemu zmów przetargowych w polskiej gospodarce dostrzegana jest też w oficjalnych dokumentach kształtujących politykę gospodarczą państwa5.

Warto odnotować, że zmowy przetargowe stwierdzone w postępowaniach o zamówienie publiczne współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej mogą powodować czasowe wstrzymanie finansowania ze środków unijnych lub nawet konieczność zwrotu tych środków przez beneficjenta6. Przy braku innych źródeł finansowania może to oznaczać konieczność całkowitej rezygnacji z realizacji danego zamówienia. Dodać należy, że w wymiarze praktycznym do czasowego wstrzymania przez Komisję Europejską finansowania ze środków unijnych doszło w odniesieniu do organizowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad i współfinansowanych z funduszy UE przetargów na budowę autostrad. Powodem zaś było postawienie zarzutów w procesie karnym osobom mającym w warunkach zmowy wpływać na przebieg tych przetargów7.

Podkreślenia wymaga, że problematyka przeciwdziałania zmowom przetargowym nie może być utożsamiana wyłącznie z przetargami organizowanymi w systemie zamówień publicznych8. Problem porozumień negatywnie oddziałujących na realizację proefektywnościowych celów przetargów ujawnia się również w tzw. przetargach prywatnych, organizowanych na podstawie przepisów prawa cywilnego, a także w nieobjętych systemem zamówień publicznych przetargach realizujących cele publiczne9. Jak zarazem zostanie przedstawione w niniejszej pracy, szczególną wagę przywiązuje się przede wszystkim do zwiększania skuteczności zwalczania zmów przetargowych w systemie zamówień publicznych10.

Negatywne oddziaływanie zmów przetargowych dotyczy więc przetargów organizowanych na podstawie różnych reżimów prawnych. Ma ono też wiele wymiarów. Dotyka interesów podmiotów zaangażowanych w przetarg, a zarazem godzi w interes publiczny, naruszając dobro, jakim w gospodarce rynkowej jest prawidłowe funkcjonowanie mechanizmu konkurencji11, w tym prawidłowy przebieg przetargów, zagrażając prawidłowemu wydatkowaniu środków publicznych. Co ciekawe, wśród podmiotów, których interesy zostają bezpośrednio naruszone przez zmowy przetargowe, znajdują się instytucje publiczne zaangażowane w zwalczanie tych praktyk. Sztandarowym tego przykładem jest proces o odszkodowanie, jaki przed belgijskim sądem wytoczyła Komisja Europejska, w imieniu instytucji unijnych poszkodowanych wskutek działania kartelu dokonującego uzgodnień w przetargach dotyczących sprzedaży i instalacji wind i schodów ruchomych12, który to kartel wcześniej był przedmiotem decyzji tejże Komisji Europejskiej13.

Przedmiotem pracy jest problematyka zmów przetargowych z perspektywy przepisów prawa ochrony konkurencji (prawa antymonopolowego) i prawa karnego. Uzasadnieniem przyjęcia takiej płaszczyzny rozważań jest zbieżna rola wymienionych gałęzi prawa: zostały w nich sformułowane materialnoprawne podstawy odpowiedzialności z tytułu porozumień nieuczciwie oddziałujących na przebieg przetargów i ich wyniki. Prawo antymonopolowe i karne stanowią zatem różne płaszczyzny przeciwdziałania zmowom przetargowym, ich wykrywania i zwalczania. Wynika stąd zarazem równoległe funkcjonowanie w różnych gałęziach prawa podstaw penalizacji zbieżnych rodzajów zachowań. W naturalny sposób rodzi to pytania o kształt tych unormowań (zakres penalizacji, podobieństwa i rozbieżności w tym względzie) oraz o ich adekwatność, w tym o ich zgodność z fundamentalnymi zasadami prawa, takimi jak zasada ne bis in idem oraz zasada proporcjonalności.

Podstawowym celem niniejszej pracy jest opis i analiza materialnoprawnych podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji oraz w prawie karnym. Analizowane i porównywane są unormowania będące podstawą penalizacji zmów przetargowych jako deliktu administracyjnego oraz jako przestępstwa. Do osiągnięcia wskazanego celu pracy analizie poddany został w szczególności aspekt podmiotowy zakazu zmów przetargowych (tj. kategorie podmiotów będących adresatami zakazu) oraz aspekt przedmiotowy (rodzaje bezprawnych zachowań i okoliczności, w jakich są one poddane zakazowi).

Dokonywane w tej pracy porównanie różnych norm prawnych służących przeciwdziałaniu zmowom przetargowym służy odpowiedzi na pytanie, czy któraś z wymienionych w tytule pracy regulacji jest optymalna w tym znaczeniu, że zapewnia możliwie pełną ochronę rynku przed zmowami zniekształcającymi przebieg i wyniki przetargów.

Autor pracy stawia pytanie o zasadność multiplikowania, w różnych aktach prawnych należących do odrębnych gałęzi prawa publicznego, mechanizmów ochrony wykorzystywanych do zwalczania tego samego, negatywnie ocenianego, zjawiska gospodarczego (tj. porozumień ingerujących w przebieg i wyniki przetargów). Pod tym względem ważne miejsce zajmuje zagadnienie respektowania zasad chroniących jednostkę przed nadmierną, nieproporcjonalną reakcją władzy na naruszenie rozpatrywanego zakazu. Za przejaw takiej nieadekwatnej reakcji państwa uznawane jest wielokrotne karanie tej samej osoby za to samo zachowanie, a także jej wielokrotne sądzenie. Dopuszczenie do tego może naruszać zasadę ne bis in idem i zasadę proporcjonalności. Porównanie podstaw odpowiedzialności antymonopolowej i karnej z tytułu zmów przetargowych oraz analiza tych uregulowań w aspekcie zakazu multiplikowania kar nakładanych na tę samą osobę za to samo zachowanie, a także jej wielokrotne sądzenie dało podstawę do sformułowania stosownych wniosków de lege lata oraz postulatów de lege ferenda, mających zapewnić zgodność z zasadą ne bis in idem i zasadą proporcjonalności.

Wybór tematu pracy monograficznej, obejmującej opisane wyżej zagadnienia, uzasadniony jest brakiem takiego kompleksowego opracowania w literaturze prawniczej. Pomimo dużej wagi problematyki zmów przetargowych dopiero od niedawna stała się ona przedmiotem szerszych rozważań w piśmiennictwie prawniczym34. Oprócz publikacji artykułowych dotykających w różnym stopniu tej problematyki warto odnotować monografie M. Król-Bogomilskiej (Zwalczanie karteli w prawie antymonopolowym i karnym, Warszawa 2013) oraz M. Sieradzkiej (Zmowy przetargowe w świetle prawa zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015). Autorka pierwszej z wymienionych publikacji podejmuje problematykę zwalczania zmów przetargowych jako część szerszej problematyki zwalczania karteli. Z kolei autorka drugiej z przywołanych monografii przedstawia uregulowania prawa konkurencji dotyczące zmów przetargowych na tle przepisów o zamówieniach publicznych. Wśród książek podejmujących temat ochrony konkurencji w przetargach wymienić również należy monografię W. Dzierżanowskiego (Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Warszawa 2012), stanowiącą przykład spojrzenia na tytułową problematykę z perspektywy unijnych i polskich przepisów o zamówieniach publicznych.

W niniejszej pracy problematyka zmów przetargowych ujęta została w odmienny sposób niż w wymienionych wyżej opracowaniach monograficznych. Praca ta jest pierwszym monograficznym opracowaniem poświęconym wyłącznie szczegółowej analizie problematyki zmów przetargowych w aspekcie uregulowań prawnych zawartych w przepisach o ochronie konkurencji oraz w prawie karnym.

W niniejszej pracy wykorzystane zostały różne metody badawcze. Metoda formalno-dogmatyczna została zastosowana w szczególności przy analizie przepisów z różnych dziedzin prawa służących zwalczaniu zmów przetargowych. Z jej wykorzystaniem dokonano ustalenia zakresu i oceny zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji oraz w prawie karnym i w przepisach ustanawiających odpowiedzialność podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Metoda formalno-dogmatyczna posłużyła też analizie norm ustanawiających zakaz wielokrotnego karania i sądzenia. W publikacji wykorzystano także metodę prawnoporównawczą, przede wszystkim w celu ustalenia podobieństw i różnic zakresu penalizacji zmów przetargowych na podstawie norm prawnych zawartych w analizowanych aktach prawnych. W związku z analizami dotyczącymi zakresu zastosowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do mechanizmów ochrony przed zmowami przetargowymi konieczne było sięgnięcie zarówno do orzecznictwa polskiego Trybunału Konstytucyjnego, jak i do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczącego wykładni prawa stanowionego w systemie Rady Europy oraz do orzecznictwa unijnych organów sądowych. Z punktu widzenia całej pracy istotne było przeanalizowanie praktyki stosowania prawa przez sądy polskie i unijne, a także przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisję Europejską. Uwzględnione zostały także poglądy wyrażane w polskiej i zagranicznej literaturze przedmiotu.

Niniejsze opracowanie składa się ze wstępu i ośmiu rozdziałów (spośród których ostatni pełni rolę podsumowania całości pracy). Rozdział pierwszy służy przedstawieniu obszarów, w których wykorzystywana jest instytucja przetargu oraz roli konkurencji w przetargach. W rozdziale tym omawiane są rozwiązania prawne wskazujące na kluczowe znaczenie zapewnienia warunków (uczciwej) konkurencji dla uzyskania pozytywnych efektów przetargu. Zarazem wykazywane jest, że ograniczenia konkurencji w przetargach, w tym zmowy przetargowe, pozostają problemem aktualnym i są postrzegane jako poważne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania gospodarki. Najważniejszą część pracy stanowi kolejnych pięć rozdziałów zawierających porównanie zakresów odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym w różnych aspektach. Rozdział drugi pracy dotyczy przedmiotu ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. Ma on na celu przedstawienie i zestawienie dóbr, których ochronie służy penalizacja zmów przetargowych w obu analizowanych dziedzinach prawa, a następnie ich porównania oraz sformułowanie wniosków odnośnie do obecnej regulacji. W trzecim rozdziale podejmowana jest analiza pojęć „przetarg” oraz „przetarg publiczny”, którymi posłużono się – odpowiednio – w przepisach prawa antymonopolowego i karnego do określenia sytuacji gospodarczych, w których zmowy przetargowe są zagrożone sankcją. Głębsza analiza tych pojęć jest potrzebna do dokładnego określenia stanów faktycznych, w jakich mogą mieć zastosowanie przepisy każdej z tych regulacji prawnych. Z kolei najobszerniejszy spośród wszystkich rozdział czwarty służy identyfikacji i porównaniu zachowań i okoliczności, w przypadku których aktualizuje się zakaz zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. Jego celem jest ustalenie rodzajów bezprawnych zachowań poddanych zakazowi oraz zachowań, które nie są objęte zakresem penalizacji. Rozdział piąty niniejszej pracy odnosi się do aspektu podmiotowego zakazu zmów przetargowych. Wynikiem analiz w nim prowadzonych jest ustalenie kręgu podmiotów, których zachowania negatywnie oddziałujące na przebieg przetargów poddane są ocenie z perspektywy prawa ochrony konkurencji i prawa karnego. Rozdział szósty dotyczy natomiast subiektywnych podstaw odpowiedzialności. Po przedstawionych pięciu rozdziałach porównawczych następuje rozdział siódmy poświęcony problemom zgodności omawianych regulacji prawnych z zasadą ne bis in idem oraz zasadą proporcjonalności. W rozdziale tym analizowane są uregulowania formułujące zakaz wielokrotnego karania tej samej osoby za to samo zachowanie oraz jej wielokrotnego sądzenia, wynikające z Konstytucji RP, konwencji międzynarodowych i prawa Unii Europejskiej. Służy to ustaleniu, czy i w jakim zakresie zasady te powinny być respektowane w zakresie przeciwdziałania zmowom przetargowym przez tworzących i stosujących prawo. Kwestia ta nie jest jednoznaczna i wymaga głębszej analizy. O ile bowiem w przypadku odpowiedzialności karnej, karnoskarbowej lub wykroczeniowej zasada ne bis in idem jest wyraźnie przewidziana w przepisach prawa, nie można tego powiedzieć o przepisach prawa ochrony konkurencji. Rozdział ósmy podsumowuje zagadnienia poruszone we wcześniejszych rozdziałach pracy. Prezentowane są w nim wnioski z analizy obowiązujących rozwiązań dotyczących zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i karnym. Wynikiem krytycznej analizy rozpatrywanych uregulowań są sformułowane w tym rozdziale konkretne propozycje zmian legislacyjnych oraz propozycje interpretacyjne.

W tym miejscu wyjaśnienia wymagają jeszcze niektóre pojęcia, którymi posługuję się w tytule pracy lub w jej treści. Należy do nich tytułowy termin „zmowa przetargowa”. W niniejszej monografii używany jest on dla zbiorczego określenia analizowanych typów zachowań (porozumień), które mogą negatywnie wpływać na przebieg i wyniki przetargów. Pojęcie to niewątpliwie nie należy do języka prawnego. Nie posłużono się nim w treści przepisu kodeksu karnego określającego typy przestępstw przeciwko przetargowi publicznemu (art. 305 k.k.) ani też w opisie zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencje w związku z przetargiem, zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.). Na potrzeby uregulowań z zakresu ochrony konkurencji pojęciem tym posługują się natomiast sądy35 i piśmiennictwo36 dla określenia zachowań polegających na uzgodnieniach zniekształcających funkcjonowanie mechanizmów przetargowych w sposób mogący wpływać na wynik zastosowania procedury przetargowej37. Pojęcie zmowy przetargowej rozumianej jako czyn nieuczciwej konkurencji utożsamiany z praktyką antykonkurencyjną opisaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. pojawia się również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej38 na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.39 Na określenie przestępstwa z art. 305 k.k. pojęcie zmowy przetargowej używane jest zdecydowanie rzadziej40 (w tym kontekście spotkać się też można z określeniem „zmowa uczestników przetargu”41). Na gruncie prawa karnego gospodarczego najczęściej używane są zaś określenia „utrudnianie przetargu”42 oraz „zakłócanie przetargu publicznego”43. Mają one szerszy zakres, odnosząc się również do innych określonych w art. 305 k.k. typów czynów karalnych naruszających prawidłowy przebieg przetargu44.

Uzasadniając posługiwanie się w tej pracy pojęciem „zmowa przetargowa”, należy podnieść, że stanowi ono rodzaj spoiwa, łączącego różne naganne uzgodnienia przetargowe objęte zakresem penalizacji w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym. Zachowania te nie tworzą bowiem kategorii jednorodnej. Przykładowo, na gruncie prawa konkurencji wśród zakazanych porozumień negatywnie ingerujących w przebieg przetargu możliwe jest wyodrębnienie kategorii tzw. kartelowych zmów przetargowych, zmów „wertykalnych” oraz „kooperacyjnych” porozumień przetargowych, które mogą być poddane dalszej kategoryzacji45.

Termin „zmowy przetargowe” niewątpliwie nie jest w pełni precyzyjny. Z punktu widzenia tej pracy, łączącej problematykę antymonopolową i prawnokarną, ma tę istotną zaletę, że jako jedyny używany jest w obu tych dziedzinach prawa do opisania uzgodnionych zachowań (porozumień) negatywnie ingerujących w przebieg przetargu. Uzasadnia to jego wykorzystanie w tytule i w treści niniejszej pracy.

Wyjaśnienia wymaga również użyte w tytule określenie „prawo ochrony konkurencji”. Stanowi ono zespół norm prawa publicznego wyznaczających uczestnikom obrotu rynkowego (przedsiębiorcom i ich związkom) granice swobody korzystania z własności i wolności gospodarczej w celu ochrony przed zniekształceniem, ograniczeniem lub eliminacją mechanizmu konkurencji jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym właściwego dla gospodarki rynkowej46. Prawo ochrony konkurencji (inne określenia: „prawo antymonopolowe”, „prawo antytrustowe”) obejmuje adresowane do przedsiębiorców i ich związków normy służące przeciwdziałaniu praktykom ograniczającym konkurencję i zapobieganiu antykonkurencyjnym koncentracjom na rynku, negatywne oddziałującym na dobrobyt konsumentów47. W przyjętym ujęciu prawo ochrony konkurencji stanowi element systemuprawa konkurencji (część prawa konkurencji sensu largo) rozumianego jako całokształt uregulowań chroniących wolną, równą i uczciwą konkurencję. Obok prawa ochrony konkurencji system ten obejmuje prawo subwencyjne (prawo pomocy publicznej, przeciwdziałające negatywnemu oddziaływaniu władzy publicznej na konkurencję) i należące do prawa prywatnego prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji, określające reguły uczciwej i lojalnej rywalizacji między uczestnikami rynku48.

W tytule pracy posłużyłem się również terminem „prawo karne”. Termin ten wykorzystywany jest też wielokrotnie w treści pracy, a prawo karne stanowi jedną z płaszczyzn badawczych obok prawa ochrony konkurencji. Prawo karne w sensie ścisłym rozumiane jest jako gałąź prawa publicznego zawierająca przede wszystkim normy prawne określające zachowania osób fizycznych będące przestępstwami, a także zasady odpowiedzialności karnej i środki prawne stosowane wobec sprawców naruszenia prawa karnego49. Normy z zakresu prawa karnego zawarte są w kodeksie karnym oraz poza nim (pozakodeksowe prawo karne). Częścią systemu prawa karnego jest prawo karne skarbowe50. Prawo karne w ścisłym rozumieniu obejmuje między innymi kodeksowe normy penalizujące czyny osób fizycznych zakłócające przetargi publiczne (art. 305 k.k.).

Podkreślić należy zarazem, że termin „prawo karne” występuje w tytule niniejszej monografii nie tylko w tym klasycznym, ścisłym rozumieniu. Analiza unormowań wprowadzających odpowiedzialność penalną za przestępstwa przetargowe nie byłaby pełna bez odwołania się do uregulowań ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych... Stanowią one swoiste uzupełnienie regulacji stricte karnej, przewidując następczą odpowiedzialność osób prawnych za zachowania osób fizycznych wypełniające znamiona czynów zabronionych określonych między innymi w art. 305 k.k. Uregulowania te nie są zaliczane do prawa karnego w ścisłym rozumieniu51, ale do norm statuujących odpowiedzialność quasi-karną52, szczególną odpowiedzialność karną53 czy też odpowiedzialność o charakterze represyjnym54. Zarazem jednak uznaje się, że mieszczą się one w szerszym, konstytucyjnym rozumieniu odpowiedzialności karnej55.

Zasadne jest również wyjaśnienie używanej w pracy terminologii związanej z prawem Unii Europejskiej (w treści pracy wymiennie używane są pojęcia „prawo Unii Europejskiej”, „prawo UE”, „prawo unijne”). Wejście w życie w dniu 1 grudnia 2009 r. traktatu z Lizbony56 zaowocowało przekształceniem Wspólnoty Europejskiej w Unię Europejską, która nadto uzyskała osobowość prawną i podmiotowość prawnomiędzynarodową. Zmiany objęły treść i numerację artykułów w traktatach regulujących funkcjonowanie Unii Europejskiej, a dotychczasowemu traktatowi ustanawiającemu Wspólnotę Europejską, zawierającego regulacje z zakresu ochrony konkurencji, nadano też nazwę traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wraz z wejściem w życie traktatu z Lizbony zakaz porozumień ograniczających konkurencję zawarty jest w art. 101 TFUE (dawniej: art. 81 TWE), a zakaz nadużywania pozycji dominującej w art. 102 TFUE (dawniej: art. 82 TWE). Traktat z Lizbony wprowadził też zmiany w treści przepisów dotyczących ochrony konkurencji, wskutek zastąpienia w całym traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a więc także w art. 101 i 102 TFUE, określenia „wspólny rynek” pojęciem „rynek wewnętrzny”57. Prowadzone w tej pracy rozważania uwzględniają treść tych przepisów i ich numerację zgodną z obecnym stanem prawnym.

Z uwagi na liczne odwołania do orzecznictwa unijnego zaznaczenia wymaga, że w niniejszej publikacji posłużono się aktualnym nazewnictwem sądów unijnych, zgodnym ze zmianami wprowadzonymi na mocy traktatu z Lizbony58. Wspomniany traktat dokonał zmian w organizacji i nazewnictwie tych sądów. Połączył wcześniej odrębne organy sądowe w jeden Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którego skład wchodzą obecnie: Trybunał Sprawiedliwości (TS), Sąd59 i Sąd do spraw Służby Publicznej60. Dla uniknięcia niejasności terminologicznych obecnie obowiązujące nazewnictwo tych organów sądowych zostało w pracy przyjęte również w przypadku, gdy przywoływane są wyroki wydawane przed 1 grudnia 2009 r.61

***

Niniejsza publikacja jest rezultatem badań prowadzonych w Zakładzie Prawa Konkurencji Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk. Jej przygotowanie możliwe było dzięki wsparciu wielu osób. W szczególny sposób pragnę podziękować Pani Profesor Małgorzacie Król-Bogomilskiej za cenne uwagi i wsparcie w całym okresie powstawania tej pracy. Za wskazówki przekazane w recenzji wydawniczej bardzo dziękuję prof. UWr dr. hab. Markowi Szydle. Serdeczne podziękowanie za uwagi, które pozwoliły ulepszyć niniejszą rozprawę, składam także dr Annie Zientarze. Wszystkim członkom Zakładu Prawa Konkurencji, a także koleżankom i kolegom – byłym współpracownikom z Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dziękuję za prowadzone na przestrzeni lat dyskusje, które inspirowały mnie do pogłębionych badań nad zagadnieniami ujętymi w tej rozprawie.

Wyrazy wdzięczności za wsparcie przez cały okres przygotowywania niniejszej publikacji i za wielką wyrozumiałość kieruję do moich najbliższych, szczególnie do żony Pauli oraz synów Michasia i Jaśka.

Celem niniejszego rozdziału jest wykazanie istotnej roli, jaką przetargi odgrywają w obrocie gospodarczym, a zarazem kluczowej roli, jaką dla osiągania korzyści płynących z przetargów odgrywa zapewnienie warunków uczciwej konkurencji. Zostanie zarazem wskazane, że ograniczanie konkurencji w przetargach przez ich uczestników to problem aktualny, a nasilenie tych zachowań jest postrzegane jako poważne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania gospodarki. Powyższe okoliczności świadczą o aktualności podjętej w tej pracy problematyki przeciwdziałania zmowom przetargowym, należącym do najpoważniejszych naruszeń konkurencji w przetargach.

Opisane w tym rozdziale uregulowania prawne wskażą na powszechność wykorzystywania procedur przetargowych zarówno w relacjach gospodarczych pomiędzy podmiotami prawa prywatnego (jako sposób konkursowego wyłaniania kontrahenta), jak i w relacjach kształtowanych na podstawie przepisów prawa publicznego. W sferze zamówień publicznych procedury przetargowe służą przede wszystkim optymalnemu wykorzystaniu środków publicznych62. Poza tą sferą procedury przetargowe mogą być wykorzystywane do realizacji innych istotnych celów publicznych. Powszechne wykorzystanie procedur przetargowych w obrocie oznacza istotną wartość transakcji, w których kontrahent wyłaniany jest w ten sposób. Warto odnotować, że wartość samych tylko zamówień publicznych wydatkowanych na usługi i dobra wyniosła w 2014 r. 133,2 mld zł (stanowiło to 7,72% produktu krajowego brutto z tego roku), w 2013 r. – 143,2 mld zł, a w 2012 r. – 132,7 mld zł (stanowiło to około 9% produktu krajowego brutto z tych lat)63. Uzasadnia to twierdzenie, że sposób funkcjonowania procedur przetargowych może istotnie oddziaływać na warunki prowadzenia działalności gospodarczej, a na rynkach, na których transakcje zawierane są w znacznej mierze za pomocą procedur przetargowych, wyniki przetargów mogą mieć bezpośredni wpływ na określenie struktury podmiotowej rynku. Uczciwość warunków, w jakich wyłaniani są zwycięzcy przetargów, w tym zachowanie warunków konkurencji, może bezpośrednio oddziaływać na obrót gospodarczy i wywierać wpływ na istotne parametry gospodarcze: może decydować o istnieniu lub braku warunków do prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego, w tym dla realizowania przez przedsiębiorców swoich celów gospodarczych uczciwymi metodami.

W niniejszym rozdziale zostanie wykazane, że podstawowym uzasadnieniem i zarazem największą korzyścią prowadzenia przetargów jest ścisłe wkomponowanie w tę instytucję mechanizmu konkurencji. Stwarza to organizatorowi przetargu możliwość wyłonienia zwycięzcy najbardziej optymalnego, to jest w największym stopniu spełniającego relewantne kryteria. Na wymierne korzyści płynące z zastosowania konkurencyjnych procedur przetargowych wskazują badania, w świetle których wprowadzenie obowiązkowych konkurencyjnych procedur przetargowych przy rozdysponowywaniu środków publicznych pozwala zredukować koszty zamawianych w ten sposób dóbr i usług nawet o 10%64.

Ze wskazanych względów istotne znaczenie dla osiągnięcia celów przetargów ma tworzenie warunków ich organizacji i przebiegu oraz sposobu wyłaniania zwycięzcy przetargu z zachowaniem zasad konkurencji. W niniejszym rozdziale zostanie wykazane, że te założenia determinują treść kluczowych dla funkcjonowania instytucji przetargów przepisów kodeksu cywilnego, a także prawa zamówień publicznych oraz innych przepisów prawa przewidujących wykorzystanie procedur przetargowych. Nie eliminuje to w pełni zagrożenia praktykami przedsiębiorców ograniczającymi konkurencję. Jak zostanie wykazane, naruszenie reguł konkurencji stanowią istotny aktualny problem dla prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego w Polsce. Z uwagi na szczególne cechy rynków przetargowych zagrożenie antykonkurencyjnymi porozumieniami jest w tych sektorach nawet większe niż na innych rynkach.