Międzynarodowe prawo inwestycyjne. Wydanie 2 ebook

Marek Jeżewski

dr nauk prawnych

Międzynarodowe prawo inwestycyjne

2. wydanie

WYDAWNICTWO C.H.BECK WARSZAWA 2019

Wydawca:Aneta Flisek

Wydawca oświadcza, że prezentowane w publikacji poglądy są wynikiem dorobku naukowego praz przekonań etycznych Autora.

© Wydawnictwo C.H.Beck 2019

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

www.ksiegarnia.beck.pl

Skład i łamanie: PanDawerPrzygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

ISBN: 978-83-8198-536-9

Wstęp

Procesy gospodarcze same w sobie nie znają granic. Nieograniczone prawnie, przenikają między państwami, opierając się na podstawowych prawach rynku, w tym zwłaszcza na zasadzie korzyści komparatywnych. W takiej liberalnej gospodarce, kapitał swobodnie przemieszcza się z państwa do państwa w sposób zapewniający maksymalne zyski jego właścicielowi. Jednocześnie nie sposób nie dostrzec rażącej dysproporcji jeśli chodzi o pochodzenie i przynależność kapitału. Stąd też dążenie państw, w których brakuje środków na wspieranie rozwoju gospodarczego do przyciągnięcia kapitału zagranicznego. Podejmując działania polityczne w tym celu, państwa dokonują różnego rodzaju ustępstw na rzecz kapitału obcego. Mogą więc np. obniżyć podatki dla inwestorów z zagranicy albo przewidzieć specjalne ulgi dotyczące transferu kapitału i płatności. Takie zachowania mogą jednak okazać się nieskuteczne wówczas, gdy inwestor nie będzie miał wystarczającego poczucia bezpieczeństwa odnośnie przyszłego zachowania państwa, a także co do możliwości ochrony własnych interesów i uprawnień. To właśnie takiej ochronie służy międzynarodowe prawo inwestycyjne. Można je więc określić jako zespół norm regulujących stosunki prawne między państwami a inwestorami zagranicznymi.

Warto zwrócić uwagę, że tradycyjnie stosunki te opierały się wyłącznie na prawie krajowym. Na poziomie prawa międzynarodowego stosunek między zagraniczną osobą prywatną a państwem przyjmującym przekształcał się w stosunek między tym ostatnim, a państwem pochodzenia tej osoby prywatnej. W przypadku ewentualnej szkody wywołanej zachowaniem państwa przyjmującego, państwo pochodzenia mogło, lecz nie musiało, podjąć roszczenie w drodze opieki dyplomatycznej, instytucji o długich tradycjach, lecz wciąż mającej pewne znaczenie w praktyce międzynarodowej. Trudno określić, w którym dokładnie momencie nastąpiła zmiana paradygmatu w tym zakresie. Niewątpliwie, patrząc szerzej na to zagadnienie, można dostrzec przemiany po II Wojnie Światowej zmierzające do przyznania jednostce uprawnień nie tylko materialnoprawnych, lecz także procesowych, pozwalających jej np. na dochodzenie roszczeń z tytułu naruszenia jej uprawnień osobistych. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na rozszerzającą się praktykę zawierania przez państwa umów z podmiotami prywatnymi, poddanych reżimowi prawa międzynarodowego publicznego. Takie umowy przewidywały nie tylko ogólne ich poddanie prawu międzynarodowemu, lecz także zapewniały możliwość bezpośredniego dochodzenia roszczeń przeciwko państwu przez osobę zagraniczną. Kolejnym czynnikiem rozwoju prawa międzynarodowego inwestycyjnego był proces zawierania między państwami dwustronnych umów o popieraniu i ochronie inwestycji, zapoczątkowany umową niemiecko-pakistańską przyjętą w 1959 r. Od tamtego czasu do chwili obecnej, zawarto ponad dwa i pół tysiąca takich umów, które zachowują przy tym w miarę jednolitą strukturę, odzwierciedloną także w niniejszej książce. Umowy te w dużym zakresie pozwalają inwestorom na samodzielne dochodzenie swoich roszczeń przeciwko państwu w oparciu o klasyczną metodę rozwiązywania sporów międzynarodowych i handlowych, jaką jest arbitraż.

Międzynarodowe prawo inwestycyjne podlega także regułom wielostronnym. Co prawda, próby ustanowienia ogólnej i uniwersalnej konwencji dotyczącej ochrony inwestycji zagranicznych skończyły się fiaskiem, co dotyczy zarówno tzw. projektu Absa-Shawcrossa z 1959 r., jak i późniejszych prób, z których ostatnia miała miejsce w 1998 r., gdy w ramach Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) negocjowano – bezskutecznie – Wielostronne Porozumienie w sprawie Inwestycji (MAI). Niezależnie od tych niepowodzeń doszło do uzgodnienia reguł dotyczących pewnych zagadnień szczegółowych. Należy tu wskazać przede wszystkim na dwa akty przyjęte w ramach struktury Banku Światowego. Pierwszym jest Statut Wielostronnej Agencji Gwarancji Inwestycyjnych (MIGA) z 1998 r., natomiast drugim Konwencja waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw z 1965 r. (tzw. Konwecja ICSID, dalej KonwICSID), na mocy której utworzono Międzynarodowe Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych (MCRSI). Obie umowy mają bardzo szeroki zakres podmiotowy, w przypadku MIGA jest to 181 państw, natomiast w przypadku KonwICSID jej członkami są 154 państwa. Dodatkowo, można wskazać na umowy sektorowe, które normują ochronę inwestycji w ramach jakiejś gałęzi gospodarki, a najlepszym przykładem może tu być Traktat Karty Energetycznej (TKE), który został podpisany w 1994 r. Nie do pominięcia jest również wzrost porozumień międzyregionalnych, takich jak CETA, umowa między ASEAN a HongKongiem czy umowa łącząca Republikę Dominikańską, Stany Zjednoczone oraz CAFTA. Najbardziej doniosłą cechą tego reżimu prawnego jest niewiarygodny rozwój jurysprudencji opartej przede wszystkim na arbitrażu pomiędzy inwestorami a państwami przyjmującymi. W tej chwili można mówić o setkach spraw tego typu, rozstrzyganych w ramach rozmaitych mechanizmów arbitrażowych. Prym wiedzie tu MCRSI, które zazwyczaj jest pierwszym wyborem inwestora, o ile państwo przyjmujące i państwo jego pochodzenia są stronami KonwICSID. Niewiele mniejsze znaczenie mają tu jednak reguły arbitrażowe Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), będące podstawą działania wielu trybunałów ad hoc, dla których podstawą jurysdykcji jest traktat inwestycyjny, a także reguły Międzynarodowej Izby Handlowej (MIH). Należy także uwzględnić reguły Sztokholmskiej Izby Handlowej (SIH), ze względu na jej rosnące znaczenie w kontekście sporów na podstawie TKE.

Współcześnie widać jednak odwrót od wspomnianego paradygmatu. Państwa, często pod wpływem bieżących porażek w procesach z inwestorami zagranicznymi podejmują próby wykorzystania swoich uprawnień suwerennych dla ograniczenia wspomnianych zjawisk. Przejawia się to w kilku aspektach. Po pierwsze, widoczny jest odwrót od arbitrażu inwestycyjnego. Z jednej strony, państwa, takie jak np. Australia czy Kanada, rezygnują w ogóle z tego mechanizmu. Z drugiej strony, arbitraż inwestycyjny został niemal potępiony w ramach relacji między państwami członkowskimi UE. Wyrok TSUE w sprawie Achmea uruchomił falę, której ostateczny skutek nie jest znany. Być może ziści się założenie o konieczności powołania stałego sądu inwestycyjnego, promowanego przede wszystkim przez Komisję Europejską, który, tak jak klasyczne sądy stałe w prawie międzynarodowym, swój mandat, procedurę i legitymację czerpałby wyłącznie z woli państw. Równie prawdopodobne jest jednak odwołanie się do mniej szlachetnych sposobów ochrony inwestorów, takich jak naciski polityczne czy, w najlepszym razie, opieka dyplomatyczna. Po drugie, widoczne jest zwiększenie tolerancji dla poszerzania pola swobody regulacyjnej państwa. W zasadzie przyjmuje się, że każda regulacja jest dozwolona, o ile spełnia wymóg proporcjonalności, rozsądku i niedyskryminacji. Nawet gdy efektem tej regulacji byłby upadek danej inwestycji, poszkodowany inwestor obecnie nie mógłby liczyć na wsparcie w mechanizmie arbitrażu inwestycyjnego.

Podręcznik został podzielony na trzy zasadnicze Rozdziały. Rozdział I poświęcony jest instytucjom ogólnym międzynarodowego prawa inwestycyjnego, tj. jego zakresowi i relacjom do ogólnego prawa międzynarodowego publicznego, do prawa prywatnego międzynarodowego oraz do prawa krajowego; jego podmiotom, źródłom oraz definicji podstawowego pojęcia inwestycji. Rozdziały II, III i IV obejmują standardy traktowania, mogą być więc określone jako prawo materialne. Standardy traktowania stanowią specyficzną formę normowania zobowiązań państw, która odnosi się do cechy zachowania państwa, która może być zrealizowana w różny sposób. Pojęcie standardu powinno być na tyle szczegółowe, by możliwe było określenie na jego podstawie wzorca zachowania, a jednocześnie na tyle ogólne, by arbiter miał pole manewru przy stosowaniu traktatu do konkretnego przypadku faktycznego. Stąd też jego duża popularność w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, w którym zobowiązania państwa są kreowane właśnie elastycznie. Jednocześnie, w podręczniku zostały omówione tylko typowe standardy traktowania inwestycji i inwestorów, natomiast pominięto niektóre, niewątpliwie ciekawe, standardy pojawiające się incydentalnie, takie jak zakaz wymogów dotyczących realizacji inwestycji, czy swoboda zatrudnienia personelu kluczowego. Należy zauważyć, że standardy wynikające z traktatów inwestycyjnych mają różny charakter. Z tego powodu wprowadzono podział na tzw. standardy zależne, tj. powiązane z zasadami traktowania innych inwestorów i inwestycji niż bezpośrednio uprawnieni; standardy obiektywne (absolutne), tj. podlegające interpretacji autonomicznej; oraz standardy pośrednie, które chronią przed naruszeniami innych zobowiązań prawnych. Do pierwszej kategorii, omówionej w Rozdziale II, należy zaliczyć klauzulę największego uprzywilejowania oraz klauzulę traktowania narodowego. Do drugiej, przedstawionej w Rozdziale III, traktowanie niedyskryminacyjne i niearbitralne, traktowanie bezstronne i słuszne, standard pełnej ochrony i bezpieczeństwa oraz swobodę transferów kapitałowych. Trzecia kategoria, której poświęcony jest Rozdział V, obejmuje tzw. klauzulę ramową oraz wywłaszczenie.

Rozdział V podręcznika omawia niezwykle istotną problematykę dochodzenia roszczeń w międzynarodowym prawie inwestycyjnym. Dość szczegółowo przedstawione zostały reguły odpowiedzialności międzynarodowej państw, obecne niekiedy mimochodem w praktyce arbitrażowej. Mniej uwagi poświęcono sporom międzypaństwowym, które współcześnie pełnią rolę ograniczoną w ochronie praw inwestorów zagranicznych, natomiast względnie dokładnie zaprezentowano reguły dotyczące sporów między inwestorem a państwem przyjmującym. Pomimo niewątpliwego rozpoczęcia ewolucji systemu rozwiązywania sporów inwestor-państwo, arbitraż inwestycyjny pozostaje mechanizmem dominującym.

Autor chciałby również wyrazić wdzięczność osobom, które wsparły go przy drugim wydaniu niniejszej książki. Na wstępie, chciałbym podziękować Paniom Natalii Godula, Amelii Krajewskiej oraz Justynie Ziemińskiej, za pomoc przy gromadzeniu materiału oraz badaniach naukowych związanych z pisaniem. Ponadto, chciałbym podziękować moim rodzicom, Barbarze i Robertowi Jeżewskim oraz moim teściom, Annie i Waldemarowi Bąkom, za wsparcie i pomoc, bez której trudno byłoby ukończyć to przedsięwzięcie. Na końcu chciałbym podziękować mojej żonie, Joannie oraz moim córkom, Ani i Natalce, za ich bezwarunkową miłość i zrozumienie.

Wykaz podstawowej literatury

1. Literatura podstawowa

J.E. Alvarez, The Boundaries of Investment Arbitration. The Use of Trade and European Human Rights Law in Investor-State Disputes, Juris 2018

Ch. Amerasinghe, Diplomatic Protection, OUP, Oxford 2008

Ch. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge 2011

I. Brownlie, Principles of Public International Law, OUP, Oxford 2005

R.D. Bishop, J. Crawford, M. Reisman,Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, the Hague 2014

R. Dolzer, Ch. Schreuer, Principles of international investment law, Oxford 2012

Z. Douglas,The International Law of Investment Claims, Cambridge 2009

Ch. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, B. Sabahi, Investor-State Arbitration, OUP, Oxford 2008

C. McLachlan, L. Shore, M. Weiniger, International Investment Arbitration, OUP, Oxford 2007

P. Muchlinski, Multinational Enterprises & the Law, OUP, Oxford 2007

P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008

A. Newcombe, L. Pardell, Law and Practice of Investment Treaties, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn 2009

A. Reinisch (red.), Standards of Investment Protection, OUP, Oxford 2008

J.W. Salacuse,The Law of Investment Treaties, Oxford 2015

Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention. A Commentary, CUP, Cambridge 2009

M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, CUP, Cambridge 2015

A. Szumański (red.),System prawa handlowego. Tom 8, Arbitraż Handlowy, Warszawa 2010

2. Strony internetowe

www.iareporter.com

www.investmentclaims.com

www.worldbank.org/icisd

www.icj-cij.org

www.pca-cpa.org

http://ita.law.uvic.ca

www.globalarbitrationreview.com

www.investorstatelawquide.com

Rozdział I. Zagadnienia podstawowe

§ 1. Zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego

Literatura: J.E. Alvarez, The Boundaries of Investment Arbitration. The Use of Trade and European Human Rights Law in Investor-State Disputes, Juris 2018; J. Alvarez, T. Brink, Revisiting the Necessity Defence: Continental Casualty v. Argentina, Institute for International Law and Justice Working Paper 2010/3; Ch.F. Amerashinghe, Diplomatic Protection, OUP, Oxford 2008 ; F. Baetens (red.) Investment Law within International Law. Integrationist Perspectives, CUP 2013; Ch. Binder, U. Kreibaum, A. Reinisch, S. Wittich (red.), International Investment Law for the 21st Century. Essays in Honour of Christoph Schreuer, OUP, Oxford 2009; A.K. Bjorklund, Economic Security Defenses in International Investment Law, YIILP 2008–2009; A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, RCADI 1972, t. 136; C. Brown, K. Miles (red.), Evolution in Investment Treaty Arbitration, Cambridge 2011; J. Crawford, M. Koskenniemi (red.), The Cambridge Companion to International Law, CUP, Cambridge 2012; J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, CUP, Cambridge 2002; R. Doak Bishop, J.R. Crawford, M. Reisman, Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer, The Hague, 2014; Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, CUP, Cambridge 2009; P. Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International Law in International Investment Law, CUP, Cambridge 2016; R. Hafner, The Risk Ensuing from fragmentation of International Law, International Law Commission. Report on the Work of its Fifty Second Session, Official Records of the General Assembly, Fifty Fifth Session 2000, Supplement no. 10 (A/55/10), Annex; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, OUP, Oxford 2008; M. Koskenniemi (red.), Fragmentation of International Law; Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission, International Law Commission, Report of the Work of its Fifty-eight session, Official Records of the General Assembly, Sixty-first session 2006, doc. A/CN.4/L.682; K. Miles, The Origins of International Investment Law. Empire, Environment and the Safeguarding of Capital, Cambridge 2013; M.L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, CUP, Cambridge 2008; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, LGDJ, Paris 2014; P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008; J. Pauwelyn, Conflict of norms in Public International Law, Cambridge 2003; M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2010; N. Rubins, N.S. Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A Practitioner’s Guide, Oceana Publ., Oxford 2005; J. Salacuse, The Law of Investment Treaties, OUP, Oxford 2010; S.W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, CUP, Cambridge 2009; Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, A. Sinclair, The ICSID Convention. A Commentary, CUP, Cambridge 2009; M. Shaw, International Law, CUP, Cambridge 2017; M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, CUP, Cambridge 2004; H. Thirlway, The Sources of International Law, OUP, Oxford 2014; K. Yannaca-Small (red.), Arbitration Under International Investment Agreements. A Guide to Key Issues, OUP, Oxford 2018.

I. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo międzynarodowe publiczne

Zasadniczo należy przyjąć, że międzynarodowe prawo inwestycyjne stanowi gałąź prawa międzynarodowego publicznego. Wiąże się to z faktem, że obejmuje ono zobowiązania państw względem inwestorów zagranicznych oparte na źródłach prawa międzynarodowego. Z drugiej strony, mamy w tym przypadku do czynienia ze stosunkiem prawnym, który odbiega od przyjętych wzorców myślenia o prawie międzynarodowym publicznym. Należy więc zadać pytanie, w jaki sposób określić miejsce prawa inwestycyjnego w systemie prawa międzynarodowego publicznego: Czy należy uznać, że prawo inwestycyjne stanowi reżim szczególny prawa międzynarodowego jako całość, czy raczej za leges speciales należy uznać pojedyncze reżimy traktatowe regulujące stosunki między państwami a inwestorami pochodzącymi z ograniczonej geograficznie grupy państw (w ramach umów dwustronnych lub regionalnych)?

Odrzucić należy pierwszą z powyższych opcji. Prawo inwestycyjne nie stanowi spójnej całości określającej w sposób jednolity wzajemne zobowiązania państw i inwestorów. Można przyjąć, że pojęcie prawa inwestycyjnego jest zbiorczym określeniem szeregu stosunków prawnych łączących te podmioty na podstawie różnych źródeł1. Warto także zwrócić uwagę, że prawo inwestycyjne jako odrębna gałąź dydaktyczna jest zjawiskiem stosunkowo nowym. Wcześniej, ochrona inwestycji i inwestora zagranicznego regulowana była przez normy powszechnego prawa międzynarodowego, wyrażone w zwyczaju międzynarodowym oraz zasadach ogólnych prawa uznanych przez narody cywilizowane2. System dochodzenia roszczeń opierał się na klasycznych regułach opieki dyplomatycznej, w której podmiotem uprawnionym było państwo pochodzenia poszkodowanego inwestora3. W takim reżimie prawnym powszechne prawo międzynarodowe w sposób pośredni normowało relacje między państwami a inwestorami zagranicznymi. Obecnie, zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego obejmuje przede wszystkim reżimy prawne stworzone na podstawie dwustronnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji (BITs – Bilateral Investment Treaties), niewielkiej liczbie traktatów regionalnych lub międzyregionalnych, zawierających postanowienia dotyczące ochrony inwestycji <np. Wszechstronne Porozumienie Inwestycyjne Stowarzyszenia Państw Azji Południowo-Wschodniej – ASEAN,Rozdział 11 Północnoamerykańskiego Układu o Wolnym Handlu – NAFTA (zastąpionego nowym porozumieniem handlowym między Stanami Zjednoczonymi, Meksykiem i Kanadą – USMCA z 2018 r.), Umowa o wolnym handlu między Centralną Ameryką a Republiką Dominikany – CAFTA czy Kompleksowa Umowa Gospodarczo-Handlowa – CETA> oraz kilku traktatów powszechnych regulujących tę materię wycinkowo (np. Konwencja Waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między inwestorem umawiającej się strony a inną umawiającą się stroną, porozumienie w sprawie Agencji Wielostronnych Gwarancji Inwestycyjnych, czy do pewnego stopnia Konwencja Nowojorska w sprawie uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń arbitrażowych). W związku z tak skomplikowaną strukturą omawianej dziedziny, nie może dziwić fakt, że powszechne prawo zwyczajowe odgrywa znaczącą rolę, zarówno wówczas, gdy jakaś kwestia jest nieuregulowana w ramach danego reżimu, jak i wtedy, gdy odwołanie się do norm ogólnych wymuszone jest względami prawidłowej wykładni norm tego reżimu. Jednocześnie dostrzec należy tendencję odwrotną, tj. odchodzenia od regulowania ochrony inwestycji w traktatach, które zdaniem ich krytyków zbytnio uprzywilejowują inwestorów kosztem społeczeństw i państw, co oznaczać będzie powrót do tradycyjnych form regulowania tej problematyki w drodze prawa zwyczajowego oraz kontraktów państwowych. Odwołując się do prac Komisji Prawa Międzynarodowego ONZ (KPM) nad zjawiskiem fragmentacji prawa międzynarodowego oraz do praktycznej analizy prawa międzynarodowego inwestycyjnego4, można wskazać na trzy rodzaje tych relacji:

– ogólne prawo międzynarodowe może rozstrzygać ewentualne konflikty między normami należącymi do międzynarodowego prawa inwestycyjnego a innymi normami prawa międzynarodowego,

– ogólne prawo międzynarodowe może stanowić element wykładni systemowej zgodnie z postanowieniami Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów (KWPT),

– ogólne prawo międzynarodowe może stanowić bezpośrednie źródło praw i obowiązków stron stosunku prawnego między państwem a inwestorem zagranicznym.

1. Ogólne prawo międzynarodowe jako lex generalis

Status reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali w prawie międzynarodowym nie jest jasny. Niezależnie jednak od tego, czy uzna się ją za normę prawa zwyczajowego, zasadę ogólną prawa, czy też po prostu za regułę rozumowania prawniczego, jej znaczenie dla rozstrzygania konfliktów normatywnych w prawie międzynarodowym nie budzi wątpliwości. Zgodnie z tą regułą, w przypadku takiego konfliktu norma szczególna uchyla stosowanie normy ogólnej. Co jednak istotne, nie oznacza to całkowitego wyłączenia stosowania reżimu ogólnego wówczas, gdy jakaś kwestia pozostaje nieunormowana przez lex specialis. 

W przypadku prawa inwestycyjnego z całą pewnością nie można uznać ogółu norm, jakie składają się na to pojęcie za reżim szczególny prawa międzynarodowego. Ewentualnie, poszczególne traktaty inwestycyjne mogą przejawiać pewne cechy autonomizujące, obejmujące zwłaszcza problematykę odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń międzynarodowych. Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na treść art. 26 KonwICSID, zgodnie z którą: „Zgoda stron na arbitraż na podstawie niniejszej Konwencji jest równoważna ze zgodą na taki arbitraż z wyłączeniem innych środków prawnych, o ile nie uzgodnią one inaczej”. Jeśli dodatkowo połączy się ten przepis z art. 27 tej Konwencji, wyłączającym prawo umawiających się stron do skorzystania z instytucji opieki dyplomatycznej, należy przyjąć, że zgoda na jurysdykcję Centrum oznacza rezygnację z odwoływania się do innych mechanizmów rozwiązywania sporów inwestycyjnych, co dotyczy zarówno innych mechanizmów arbitrażowych, jak i np. Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy ewentualnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W zakresie dochodzenia roszczeń, reżim MCRSI, o ile jest właściwy na podstawie odpowiedniej klauzuli arbitrażowej, wyłącza możliwość odwołania się do innych mechanizmów.

Uznanie występowania relacji opartych na regule lex specialis w odniesieniu do traktatów inwestycyjnych rodzi określone konsekwencje prawne. Główną z nich jest pierwszeństwo stosowania normy szczególnej przed normą ogólną. Wszędzie tam, gdzie standardy ochrony inwestora zawarte w traktatach inwestycyjnych mają swoje odpowiedniki w prawie zwyczajowym (będącym lex generalis), stosowanie tej drugiej kategorii jest wyłączone. Dotyczy to, np. reguł dotyczących zgodności z prawem międzynarodowym aktu wywłaszczenia lub aktu o skutku równoważnym do wywłaszczenia5, traktowania zgodnego z minimalnym standardem traktowania cudzoziemców, czy pełnej ochrony i bezpieczeństwa. Należy jednak zaznaczyć, o czym będzie jeszcze mowa poniżej, że zdarzają się sytuacje, w których norma szczególna, zawarta w BIT lub innym traktacie inwestycyjnym, odwołuje się wprost do normy ogólnej. Wówczas wartością dodaną w takim traktacie jest możliwość odwołania się do procedury arbitrażu w przypadku naruszenia takiego standardu, którego treść wyznaczona jest przez reżim ogólny prawa międzynarodowego. Taka sytuacja zachodzi przede wszystkim w przypadku określania relacji między traktowaniem bezstronnym i słusznym (ang. fair and equitabletreatment), a minimalnym standardem traktowania cudzoziemca. Niektóre traktaty inwestycyjne wiążą ten standard wprost z wymogami międzynarodowego prawa zwyczajowego. Przykładem może być art. 1105 NAFTA, zgodnie z którym: „Każda strona przyzna inwestycjom inwestorów innej strony traktowanie zgodnie z prawem międzynarodowym, włączając w to traktowanie bezstronne i słuszne oraz pełną ochronę i bezpieczeństwo”. Przyjęta w 2001 r. przez Komisję Wolnego Handlu NAFTA interpretacja tego przepisu jednoznacznie podkreśla, że tego typu formuła nie oznacza zobowiązania stron do przyznania traktowania, które wykraczałoby ponad to, co jest wymagane przez prawo zwyczajowe6. W konsekwencji, zobowiązanie inter partes jest, jeśli chodzi o jego treść, tożsame z zobowiązaniem wynikającym z prawa zwyczajowego. W takim przypadku, reżim szczególny polega przede wszystkim na przyznaniu inwestorowi środków prawnych dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia tego zobowiązania.

Przykład standardu traktowania bezstronnego i słusznego pokazuje jednak jeszcze jeden specyficzny element dla relacji między prawem inwestycyjnym a reżimem ogólnym prawa międzynarodowego. W tym przypadku związek między traktatem inwestycyjnym a odpowiednią normą zwyczajową musi zostać umieszczony wprost w odpowiednim postanowieniu tego traktatu. Brak takiego odniesienia, jakie ma miejsce np. w art. 1105 NAFTA powoduje, że standard traktowania bezstronnego i słusznego otrzymuje znaczenie autonomiczne. Innymi słowy, w przypadku tego standardu można domniemywać jego specyficzne – niezależne od powszechnego prawa międzynarodowego – rozumienie.

W przypadku innych postanowień traktatów inwestycyjnych należy przyjąć, że reguła lex specialis będzie miała pełne zastosowanie zgodnie z regułami omówionymi w pracach KPM nad fragmentacją. Warto jeszcze zwrócić uwagę na duże znaczenie, jakie do tej reguły przywiązuje się w kontekście odpowiedzialności państw za naruszenie zobowiązań międzynarodowych. Zgodnie z art. 55 Artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego o odpowiedzialności międzynarodowej państw za naruszenie prawa międzynarodowego (dalej: Artykuły KPM o odpowiedzialności państw)7, reżim ogólny odpowiedzialności (w dużym stopniu zawarty w Artykułach) nie ma zastosowania w zakresie, w jakim warunki powstania czynu zabronionego, formy lub implementacja odpowiedzialności międzynarodowej są normowane przez normy szczególne prawa międzynarodowego.

W przypadku prawa inwestycyjnego, zastosowanie tej reguły można pokazać na przykładzie trzech elementów odpowiedzialności:

– stanu wyższej konieczności (ang. state of necessity) jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność międzynarodową,

– formy odpowiedzialności,

– środków egzekucji odpowiedzialności.

1.1. Stan wyższej konieczności

Ogólne reguły dotyczące stanu wyższej konieczności zostały wyrażone w art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. Przepis ten zawiera bardzo rygorystyczne przesłanki powołania się na okoliczności nadzwyczajne w celu uzasadnienia naruszenia zobowiązania międzynarodowego, a przede wszystkim opiera się na zasadzie braku możliwości takiego powołania się. Problem zastosowania tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność pojawił się w sporach związanych z argentyńskim kryzysem finansowym z początku tego wieku. Działania rządu argentyńskiego na rynku finansowym zapobiegły ostatecznej katastrofie krajowej gospodarki, wywołały jednak duże niezadowolenie przede wszystkim w gronie inwestorów zagranicznych, którzy powołując się na odpowiednie traktaty inwestycyjne, wszczęli postępowania arbitrażowe. Z punktu widzenia relacji między prawem ogólnym dotyczącym stanu wyższej konieczności, a odpowiednim postanowieniem traktatowym – lex specialis, szczególne znaczenie mają postępowania wszczęte przez licznych inwestorów amerykańskich. Specyfika tych postępowań związana była ze szczególnym brzmieniem art. XI traktatu amerykańsko-argentyńskiego, zawierającego tzw. klauzulę bezpieczeństwa, zgodnie z którą: „traktat ten nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez którąkolwiek ze stron środków koniecznych do utrzymania porządku publicznego, wykonania zobowiązań związanych z utrzymaniem lub przywróceniem międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, lub ochrony swoich zasadniczych interesów bezpieczeństwa”. W sporach z amerykańskimi inwestorami, Argentyna powoływała się zarówno na ten przepis, jak i na prawo zwyczajowe, w celu usprawiedliwienia swoich działań w obliczu kryzysu finansowego. W pozostałych traktatach inwestycyjnych, będących podstawą roszczeń przeciwko Argentynie, w grę wchodziło wyłącznie powołanie się na art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. W orzecznictwie trybunałów arbitrażowych oraz komitetów ad hoc powoływanych na podstawie art. 52 KonwICSID, zauważyć można trzy podejścia do relacji między art. XI BIT a art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw8.

Pierwsze podejście zostało wyrażone w wyroku w sprawie LG&E v. Argentynie. Strona argentyńska powołała się na art. XI BIT oraz na Artykuły KPM o odpowiedzialności państw. Trybunał ustalił kolejność analizy, zgodnie z którą twierdzenia podmiotu pozwanego należy przede wszystkim badać w świetle traktatu inwestycyjnego, następnie ogólnego prawa międzynarodowego w zakresie w jakim jest to konieczne, a także prawa krajowego. Udział prawa międzynarodowego miał polegać, zdaniem trybunału, na wsparciu w procesie interpretacji i stosowania postanowień BIT. Nie ulegało jednak wątpliwości, że zdaniem trybunału pierwszeństwo stosowania należy przyznać traktatowi jako szczególnemu wyrazowi woli państw. Arbitrzy uznali, że: „mimo, iż trybunał stwierdza, że ochrona przyznana przez art. XI została uruchomiona w niniejszej sprawie i jest wystarczająca dla wyłączenia odpowiedzialności Argentyny, spełnienie standardu stanu wyższej konieczności na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego potwierdza ten wniosek”9.

Drugie podejście było widoczne między innymi w sprawie CMS v. Argentynie10, w sprawie Enron v. Argentynie11 oraz w sprawie Sempra v. Argentynie12. We wszystkich tych sprawach arbitrzy nie wykluczyli możliwości zastosowania reguły lex specialis, na co wskazywali powołani przez Argentynę eksperci, lecz stwierdzili, że ponieważ art. XI BIT nie zawiera szczegółowych warunków zastosowania zawartej tam klauzuli bezpieczeństwa narodowego, należy odwołać się do wymogów zwyczajowego prawa międzynarodowego wyrażonych w orzecznictwie MTS i innych sądów międzynarodowych oraz w art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw. Jak zauważył trybunał w sprawie Sempra: „Postanowienia traktatu są nieodłączne od standardu prawa zwyczajowego w zakresie, w jakim chodzi o pojęcie konieczności i warunki jej zastosowania, zważywszy, że to w prawie zwyczajowym te elementy zostały określone”13.

Trzecia opcja została zawarta w decyzjach komitetów ad hoc dotyczących uchylenia wyroków trybunałów w sprawie CMS v. Argentynie14 oraz w sprawie Sempra v. Argentynie15, i podsumowana, jako odzwierciedlająca właściwie relację między tymi dwoma postanowieniami, w sprawie El Paso v. Argentynie16. W obu tych decyzjach dokonano głębszej analizy relacji między porównywanymi normami. W sprawie CMSKomitet wskazał na dwa elementy takiej analizy. Przede wszystkim trybunał powinien dokonać oceny czy treść art. XI dotyczy zobowiązań materialnoprawnych, powodując, że w przypadku jego zastosowania żadne naruszenie traktatu nie miałoby miejsca, czy też dotyczy okoliczności wyłączającej odpowiedzialność międzynarodową w sytuacji, gdy do naruszenia zobowiązania już doszło. Ze względu na ograniczony charakter decyzji, wyznaczony treścią art. 52 KonwICSID, Komitet nie mógł tej kwestii rozstrzygnąć, zwrócił jednak uwagę na konsekwencje przyjęcia obu przedstawionych propozycji. W przypadku pierwszej opcji, powołanie się na przepis traktatu oznaczałoby brak spełnienia podstawowej przesłanki odpowiedzialności międzynarodowej, tj. naruszenia zobowiązania. Wówczas kwestia wyłączenia bezprawności czynu w ogóle nie wchodziłaby w grę. Jeśliby natomiast przyjąć drugą opcję tj., gdyby uznać, że nawet w przypadku powołania się na przepis traktatu dochodzi do naruszenia zobowiązania, należałoby przyjąć, że art. XI BIT i art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw mają wspólny zakres i relację między nimi należałoby oprzeć na regule lex specialis. Pierwsze podejście wydaje się szerzej akceptowane przez komitety. Potwierdza to decyzja uchylająca wyrok w sprawie Sempra. Zdaniem Komitetu: „wówczas, gdy zastosowanie ma art. XI, podjęcie środków [objętych zakresem tego przepisu – przyp. autora] nie jest sprzeczne z zobowiązaniami międzynarodowymi państwa i w związku z tym nie jest bezprawne”17. W sprawie El Paso v. Argentynie, trybunał podsumował to podejście w następujący sposób: „Bardziej właściwie dla trybunału byłoby podkreślenie różnicy między dwoma argumentami obronnymi opartymi na art. XI BIT i art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności. Zgodnie z art. XI BIT środki konieczne dla „utrzymania porządku publicznego” i dla „ochrony zasadniczych interesów bezpieczeństwa” nie stanowią naruszenia BIT (…)”18. Należy przy tym pamiętać, że art. XI traktatu argentyńsko-amerykańskiego nie jest typowym postanowieniem w traktatach inwestycyjnych, co oznacza, że w innych przypadkach zastosowanie musiał mieć art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności, stanowiący lex generalis, do którego należy odwołać się w braku odpowiedniej normy szczególnej19.

1.2. Formy odpowiedzialności

Wyłączenie reżimu ogólnego przez szczególną regulację prawa inwestycyjnego możliwe jest również w kontekście form odpowiedzialności. Zasadnicze znaczenie dla pierwszej kategorii norm ma art. 33 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, zgodnie z którym: „a) Zobowiązania państwa odpowiedzialnego zawarte w niniejszej części mogą być skierowane do innego państwa, do grupy państw lub do społeczności międzynarodowej jako całości, w zależności zwłaszcza od charakteru i zawartości zobowiązania międzynarodowego i okoliczności jego naruszenia; b) Niniejsza część nie przesądza żadnego prawa, wynikającego z odpowiedzialności międzynarodowej państwa, które może być skierowane bezpośrednio do osoby lub jednostki innej niż państwo”. Odnośnie do prawa inwestycyjnego należy zauważyć, że ust. 2 przywołanego przepisu dotyczy w szczególności tej gałęzi prawa międzynarodowego20. Warto bowiem zwrócić uwagę, że państwa, zawierając traktaty inwestycyjne, zaciągają zobowiązania dotyczące traktowania inwestorów, co w konsekwencji oznacza nabycie przez nich prawa we własnym imieniu, nie zaś jedynie jako przejawu uprawnień państwa. Już ten fakt przesądza o specyfice prawa inwestycyjnego21. Z drugiej strony, specyfika ta nie może być rozciągnięta a priori na cały reżim odpowiedzialności. W świetle Artykułów KPM o odpowiedzialności państw ewentualne wyodrębnienie reżimu szczególnego dotyczy form odpowiedzialności, niekoniecznie zaś jej przesłanek.

Reżim ogólny przewiduje następujące formy odpowiedzialności: restytucję, odszkodowanie i satysfakcję (art. 34 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw). Nie ulega wątpliwości, że trzecia z przywołanych form ma ograniczone znaczenie praktyczne w prawie inwestycyjnym. Trudno wyobrazić sobie inwestora żądającego samego stwierdzenia przez trybunał arbitrażowy, że doszło do naruszenia zobowiązań państwa względem niego. Z drugiej strony, nie można wykluczyć sytuacji, w której ewentualne orzeczenie deklaratoryjne trybunału arbitrażowego byłoby przydatne inwestorowi w ramach innej procedury rozwiązywania sporów szczególnie wówczas, gdy w grę wchodzi równoległe dochodzenie roszczeń w arbitrażu międzynarodowym oraz w sądach krajowych. W sprawie Bosca v. Litwie, trybunał arbitrażowy uznając, że inwestorowi należy się wyłącznie odszkodowanie z tytułu szkody rzeczywiście poniesionej doszedł do wniosku, że wyrok sądu krajowego w efekcie, którego ta szkoda została naprawiona nie pozwala na zasądzenie odszkodowania pieniężnego. W konsekwencji, inwestor pozostał z wyrokiem deklaratoryjnym, stwierdzającym naruszenie BIT przez Litwę22.

Ważniejszą kwestią pozostaje możliwość zasądzenia przez trybunał arbitrażowy restytucji jako formy naprawienia szkody wyrządzonej przez państwo inwestorowi. Odrzucić należy pogląd, zgodnie z którym tego typu forma jest wykluczona w przypadku sporu inwestor – państwo ze względu na trudności w egzekwowaniu wykonania takiego zobowiązania wynikającego z niezgodnego z prawem potraktowania inwestora. Także mniej kategoryczne stwierdzenie, że restytucja nie ma zastosowania, dopóki nie zostanie wprost przewidziana w traktacie inwestycyjnym, nie może być poparte przekonywującymi argumentami. Takie ujęcie byłoby sprzeczne z art. 55 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, które wyłączają reżim ogólny w zakresie, w jakim jest on regulowany przez normy szczególne. Innymi słowy, rozumowanie powinno być odwrotne, tj. formy odpowiedzialności przewidziane w reżimie ogólnym są aktualne, chyba że zostaną wyłączone przez strony konkretnego stosunku prawnego. Czynnikiem decydującym jest w tym przypadku sformułowanie wezwania na arbitraż/pozwu arbitrażowego, w którym określone jest żądanie inwestora obejmujące, najczęściej, odszkodowanie pieniężne, lecz niekiedy również restytucję, a nawet obowiązek określonego zachowania (ang. specific performance). Trybunały arbitrażowe są związane żądaniem pozwu w tym sensie, że nie mogą orzekać ponad to, czego domaga się powód.

Takim wyłączeniem reguł ogólnych odpowiedzialności międzynarodowej nie jest, wbrew pozorom, art. 54 ust. 1 KonwICSID, nakazujący państwom-stronom zapewnienie wykonania jedynie pieniężnych zobowiązań nałożonych przez orzeczenie trybunału arbitrażowego działającego w ramach MCRSI23. Przepis ten nie przesądza bowiem o tym, że trybunał arbitrażowy stwierdzający naruszenie praw inwestora, nie może nakazać stronie pozwanej przywrócenia stanu zgodnego z prawem lub określonego zachowania, chyba że byłoby to sprzeczne z postanowieniami instrumentu stanowiącego podstawę jurysdykcji takiego trybunału.

Niektóre traktaty inwestycyjne zawierają normy szczególne w zakresie form odpowiedzialności, powodując wyłączenie reżimu ogólnego. Przykładem może być art. 1135 ust. 1 NAFTA, który expressis verbis ogranicza dopuszczalne formy do odszkodowania pieniężnego i do restytucji własności, nie przesądzając o kolejności ich zastosowania24.

Powyżej zostały przedstawione relacje formalne między formami odpowiedzialności przewidzianymi w części 2 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, a międzynarodowym prawem inwestycyjnym. Warto jednak zwrócić uwagę, że praktyka stosowania tych form w przypadku sporów między inwestorem zagranicznym a państwem przyjmującym, wyraźnie preferuje odszkodowanie pieniężne jako główny sposób naprawienia szkody. W wyroku w sprawie Sempra v. Argentynie trybunał wskazał, że także w odniesieniu do naruszenia innych praw inwestora niż ochrona przed wywłaszczeniem, najwłaściwszym sposobem naprawienia szkody jest odszkodowanie pieniężne25. Co prawda, trybunał nie dostrzegł niezwykle istotnego rozróżnienia między odszkodowaniem jako elementem zobowiązania materialnoprawnego dotyczącego zakazu wywłaszczenia, a odszkodowaniem jako formą odpowiedzialności, należy jednak uznać za słuszne główne założenie, zgodnie z którym jest ono formą najczęstszą. Nie oznacza to jednak odejścia od reżimu ogólnego odpowiedzialności. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 35 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw, restytucja byłaby stosowana pod warunkiem, że nie byłaby ona praktycznie niemożliwa do przeprowadzenia lub nie nakładałaby nadmiernych obowiązków na państwo.

Podsumowując należy przyjąć, że w odniesieniu do form odpowiedzialności także nie doszło do wyodrębnienia się międzynarodowego prawa inwestycyjnego jako reżimu szczególnego prawa międzynarodowego publicznego. Ogólne prawo międzynarodowe pozostaje bowiem głównym wyznacznikiem obowiązków państwa winnego naruszenia zobowiązania wówczas, gdy dany traktat inwestycyjny milczy na temat sposobu naprawienia szkody.

1.3. Implementacja odpowiedzialności

Pozostaje do omówienia trzeci element odpowiedzialności w odniesieniu do którego pojawiają się głosy o wyodrębnieniu się międzynarodowego prawa inwestycyjnego jako reżimu szczególnego prawa międzynarodowego. Chodzi w tym przypadku o środki egzekucji odpowiedzialności, które zdaniem niektórych autorów mają znaczenie decydujące dla przeprowadzanego w tym miejscu wywodu. Należy więc zauważyć, że w przeciwieństwie do ogólnego prawa międzynarodowego, stosunek prawny typowy dla prawa inwestycyjnego, tj. stosunek między inwestorem a państwem, nie ma charakteru wzajemnego. W związku z tym można odrzucić dopuszczalność środków odwetowych jako metody wymuszenia przestrzegania zobowiązań przez państwo odpowiedzialne za naruszenie26. Naturalnie przy rozważaniu tego zagadnienia z punktu widzenia prawa opieki dyplomatycznej, sytuacja mogłaby wyglądać inaczej, jednak w tym przypadku mielibyśmy do czynienia z klasyczną relacją międzypaństwową27.

Należy zwrócić uwagę na dwa czynniki autonomizujące prawo inwestycyjne w zakresie środków egzekucyjnych. Pierwszym z nich są obowiązki nakładane na państwa na podstawie traktatów inwestycyjnych, obejmujące uznanie i wykonanie orzeczeń trybunałów arbitrażowych. Niekiedy dodatkowo wprowadza się odwołanie do prawa krajowego jako prawa właściwego dla kwestii wykonania orzeczenia, co oznacza, że państwo odpowiedzialne za naruszenie powinno wprowadzić do swojego ustawodawstwa odpowiednie przepisy dotyczące wykonania orzeczeń arbitrażowych. Dodatkowo, niewątpliwym czynnikiem autonomizującym prawo inwestycyjne w zakresie implementacji odpowiedzialności jest poleganie praktycznie wyłącznie na sądach krajowych w celu uznania i wykonania wyroku arbitrażowego.

Drugim czynnikiem autonomizującym reżim prawa inwestycyjnego jest istnienie mechanizmów wielostronnych umożliwiających poszkodowanemu inwestorowi na efektywne dochodzenie odszkodowania od państwa przyjmującego, nawet wówczas, gdy to uchyla się od wykonania wyroku. Dokumentem o podstawowym znaczeniu w tym zakresie jest Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych podpisana w Nowym Jorku 10.6.1958 r.28 (KonwUznOrzArb), która wspólnie z odpowiednimi postanowieniami ustawodawstwa krajowego, Konwencją ICSID (art. 53 i 54) oraz traktatów inwestycyjnych tworzy reżim sui generis egzekucji odpowiedzialności międzynarodowej. Jego podstawowymi elementami jest możliwość uznania i wykonania orzeczenia arbitrażowego na terytorium każdego państwa-strony. De facto, zapewnia to inwestorowi skuteczne dochodzenie jego uznanych roszczeń na terytorium dowolnego państwa będącego stroną konwencji nowojorskiej. W takim przypadku pozostaje jednak jeszcze kwestia immunitetu suwerennego państwa, omówiona w § 15.

Podobne reguły dotyczące implementacji odpowiedzialności zawarte zostały w art. 54 ust. 1 KonwICSID. Zgodnie z tym przepisem: „Każda umawiająca się strona uzna orzeczenie wydane na podstawie niniejszej Konwencji za wiążące i wykona zobowiązania pieniężne nałożone przez takie orzeczenie na swoim terytorium, tak jakby to uczyniła w odniesieniu do ostatecznego orzeczenia swojego sądu krajowego”. Jednocześnie KonwICSID dopuszcza dodatkowy mechanizm egzekucji odpowiedzialności w postaci opieki dyplomatycznej. Sytuacja, w której umawiające się państwo nie wykonuje orzeczenia wydanego w sporze inwestycyjnym, jest bowiem jedynym wyjątkiem od zakazu odwoływania się do omawianej instytucji, na podstawie art. 27 ust. 1 KonwICSID29. Dokument ten stworzył zatem szczególny mechanizm egzekucyjny, znacznie łatwiejszy z punktu widzenia inwestora w porównaniu z instytucją opieki dyplomatycznej czy nawet KonwUznOrzArb30. W każdym innym przypadku jedyną możliwością zapewnienia skuteczności wyroku arbitrażowego jest jego uznanie lub wykonanie przez sądy krajowego jakiegoś państwa, zgodnie z jego ustawodawstwem wewnętrznym.

2. Prawo międzynarodowe publiczne jako element wykładni systemowej

Reguły KWPT dotyczące interpretacji traktatów mają zastosowanie w międzynarodowym prawie inwestycyjnym31. W związku z tym, traktaty inwestycyjne należy interpretować „w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście oraz w świetle jego przedmiotu i celu” (art. 31 ust. 1). Jednym z elementów, jakie należy brać pod uwagę przy wykładni są też „wszelkie odpowiednie normy prawa międzynarodowego, mające zastosowanie w stosunkach między stronami” (art. 31 ust. 3 lit. c). Przepis ten służy zapewnieniu harmonijnego stosowania norm prawa międzynarodowego pochodzących z różnych reżimów prawnych przez zgodną wykładnię instytucji prawnych znajdujących się w traktacie podlegającym wykładni. Rola tego przepisu jest jednak ograniczona do procesu wykładni traktatu i nie może służyć rozszerzaniu praw i obowiązków stron traktatu lub jurysdykcji trybunału międzynarodowego32. Zgodnie ze stanowiskiem KPM w sprawie fragmentacji prawa międzynarodowego, rola art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT polega przede wszystkim na włączeniu do procesu rozumowania prawniczego postawy dążenia do zapewnienia spójności systemu prawa międzynarodowego33.

Z punktu widzenia prawa inwestycyjnego odwołanie się do tej reguły interpretacyjnej może służyć przede wszystkim zbilansowaniu praw i obowiązków inwestorów oraz państw przyjmujących. Chodzi więc o to, by prawo inwestycyjne nie było traktowane jak zupełnie odrębny porządek prawny, w którym nie ma miejsca na uwzględnienie innych wartości niż ekonomiczne34. Wykładnia systemowa może więc prowadzić do wprowadzenia do systemu rozstrzygania sporów inwestycyjnych argumentów z zakresu ochrony praw człowieka czy środowiska naturalnego. Zgodnie z tym co było powiedziane powyżej, taki zabieg nie może jednak nakładać na inwestorów obowiązków przez odwołanie się do norm prawnych spoza reżimu traktatowego, w ramach którego toczy się spór.

Treść omawianego przepisu KWPT rodzi szereg pytań co do zakresu jego stosowania. Jednym z zasadniczych aspektów jest pojęcie „wszelkich właściwych norm prawa międzynarodowego”. W tym kontekście należy przyjąć, że w grę wchodzą wszystkie normy prawa międzynarodowego, niezależnie od ich źródła. W grę wchodzą więc zarówno normy zwyczajowe, obejmujące np. minimalny standard traktowania cudzoziemca, normy pochodzące z innych traktatów, jak i zasady ogólne prawa uznane przez narody cywilizowane. Kryterium odwołania się do tych norm jest ich prawnie wiążący charakter oraz właściwość ich zastosowania dla interpretacji w konkretnej sprawie.

Wspomniany element „właściwości” danej normy również nie jest wolny od niejasności. Należy zgodzić się z opinią, że w tym przypadku nie chodzi tylko o tożsamość zakresu materialnego obu norm, lecz o ogólną możliwość wyjaśnienia znaczenia normy traktatu, na podstawie którego wydawane jest orzeczenie. Na tej zasadzie MTS w sprawie Wzajemnej pomocy w sprawach karnych35 dla celów wykładni odpowiedniej Konwencji, zawartej przez Francję i Dżibuti w 1986 r. odwołał się do Traktatu w sprawie przyjaźni i współpracy, wiążącego obie te strony od 1977 r., mimo że ten miał zastosowanie szersze i bardzo ogólne. W związku z tym w grę może wchodzić każda norma prawa międzynarodowego, która może okazać się przydatna w procesie interpretacji danego traktatu. Co istotne, chodzi tutaj nie tylko o normy powszechnego prawa międzynarodowego, lecz także o normy należące do innych reżimów szczególnych tego prawa.

Ostatnim elementem, który należy wyjaśnić jest sformułowanie art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT odnoszące się do norm „mających zastosowanie w stosunkach między stronami”. Z praktyki trybunałów międzynarodowych wynika, że ten fragment omawianego przepisu traktowany jest dość elastycznie. Z punktu widzenia prawa inwestycyjnego znaczenie ma jednak zastrzeżenie, że chodzi w tym przypadku o strony danego traktatu inwestycyjnego będącego źródłem zobowiązań adresowanych do inwestora.

Zagadnienie wykładni systemowej może być postrzegane z dwóch perspektyw. Po pierwsze, można je rozważać w kontekście specyficznej relacji między normą traktatu inwestycyjnego a reżimem ogólnym prawa międzynarodowego. Rola tego reżimu w tym przypadku nie polega na uzupełnianiu luk, lecz na nadawaniu określonej treści podlegającym wykładni pojęciom traktatowym. Po drugie, wykładnia systemowa dotyczy także uwzględnienia rozumienia pojęć pojawiających się w różnych reżimach szczególnych prawa międzynarodowego, np. w traktacie inwestycyjnym i w prawie Światowej Organizacji Handlu (WTO). W pierwszym przypadku odwołanie się do wykładni systemowej ma znaczenie przede wszystkim użytkowe – służy temu, by w ogóle dane pojęcie wyjaśnić. W drugim przypadku spójność i harmonijna wykładnia są jedynym uzasadnieniem.

2.1. Wykładnia w świetle prawa ogólnego

Reżim ogólny jest naturalnym punktem odniesienia w przypadku wątpliwości interpretacyjnych dotyczących traktatów. W międzynarodowym prawie inwestycyjnym jako przykład takiego działania lex generalis mogą posłużyć reguły przypisania określone w Artykułach KPM o odpowiedzialności państw. Traktaty inwestycyjne nakładają określone obowiązki na państwo przyjmujące. Niezwykle rzadko jednak wyjaśniają jakiego rodzaju podmioty kryją się za tym pojęciem, pozostawiając tę problematykę wykładni. Jednocześnie jest to sprawa o fundamentalnym znaczeniu z punktu widzenia inwestora, albowiem decyduje ona o tym, czy państwo poniesie odpowiedzialność na podstawie traktatu inwestycyjnego. Rozwiązaniem przyjętym przez trybunały arbitrażowe rozstrzygające tę kwestię było odwołanie się do norm regulujących przypisywanie zachowania określonego podmiotu państwu, zawartych w Artykułach KPM o odpowiedzialności państw. Taki zabieg interpretacyjny pozwolił trybunałowi na uznanie odpowiedzialności USA za sądy stanu Missisipi w sprawie Loewen v. Stanom Zjednoczonym36, odpowiedzialności Argentyny za swoje organy samorządowe w sprawie Vivendi v. Argentynie37, odpowiedzialności Polski za Skarb Państwa w sprawie Eureko v. Polsce38 oraz za spółkę Polskie Porty Lotnicze w sprawie Flemingo Duty Free v. Polsce39.

Innym przykładem, pokazującym niemożliwość wytyczenia precyzyjnej granicy między interpretacją w świetle prawa międzynarodowego a jego zastosowaniem dla określenia praw i obowiązków stron, jest standard traktowania bezstronnego i słusznego. Jak wskazano, z uwagi na specyficzne brzmienie klauzul zawierających ten standard, domniemywać należy jego autonomiczne znaczenie, chyba że sam traktat zawiera odesłanie do ogólnego prawa międzynarodowego. Obecnie warto jednak przyjrzeć się wpływowi interpretacyjnemu, jaki minimalny standard ochrony ma na rozumienie „bezstronności” i „słuszności” traktowania inwestora i jego inwestycji. Brak odwołania do minimalnego standardu traktowania oznacza, że traktowanie bezstronne i słuszne podlega wykładni zgodnie z regułami zawartymi w KWPT. Ze względu na dużą ogólnikowość kluczowych pojęć, zwykłe znaczenie nie pozwala na ich właściwe wyjaśnienie. By uniknąć sytuacji, w której trybunał arbitrażowy orzekałby na podstawie subiektywnych poglądów arbitrów, przydatne jest odwołanie się do norm prawa międzynarodowego w celu interpretacji danego traktatu. Należy zwrócić uwagę, że dla wykładni akurat tego standardu najdogodniejszym źródłem są zasady ogólne prawa uznane przez narody cywilizowane. To właśnie z tego źródła do standardu traktowania bezstronnego i słusznego włączone zostały takie zasady, jak ochrona uzasadnionych oczekiwań, zakaz działania państwa w sposób arbitralny i dyskryminacyjny czy zakaz odmowy sprawiedliwości.

2.2. Wykładnia w świetle innych reżimów szczególnych prawa międzynarodowego

W tym przypadku chodzi o to, by terminy zawarte w traktatach należących do różnych reżimów prawa międzynarodowego interpretowane były w sposób zbieżny. Na tej zasadzie np. organy rozstrzygania sporów WTO odwoływały się w swoim orzecznictwie do traktatów środowiskowych40. Jednocześnie, jak pokazuje orzecznictwo trybunałów arbitrażowych, precyzyjne wyznaczenie granicy między wykładnią w świetle innej normy prawa międzynarodowego, a jej zastosowaniem jest stosunkowo płynna41. W sprawie Myers v. Kanadzie42 trybunał arbitrażowy zmierzył się z problemem stosunku NAFTA do pewnych porozumień wielostronnych i regionalnych z zakresu ochrony środowiska i zarządzania odpadami. Zadanie miał o tyle ułatwione, że Załącznik 104 do NAFTA zawiera normę kolizyjną rozstrzygającą ewentualne konflikty między tym porozumieniem oraz niektórymi, wymienionymi tam traktatami, na korzyść tej drugiej kategorii. Z drugiej strony, wymieniona tam Konwencja z Bazylei43 nie została ratyfikowana przez USA – państwo pochodzenia inwestora, co powodowało, że Załącznik 104 nie mógł zostać wykorzystany do uzasadnienia naruszenia zobowiązań NAFTA przez Kanadę. Ostatecznie trybunał odwołał się, dla wzmocnienia argumentacji opartej bezpośrednio na Załączniku 104, do reguły ograniczenia wyboru środków realizacji celów środowiskowych przez wybór środka najmniej ograniczającego, obecnej m.in. w orzecznictwie organów rozwiązywania sporów WTO.

Wykładnia systemowa, na podstawie art. 31 ust. 3 lit. c) KWPT, oprócz zapewnienia spójności służyć może również wprowadzeniu do traktatów inwestycyjnych wartości pozaekonomicznych, które w obecnym stanie prawnym zyskują na znaczeniu. Mechanizm ten mógłby zostać wykorzystany np. do uwzględnienia przez trybunał arbitrażowy wykładni pewnych pojęć w duchu traktatów z zakresu ochrony praw człowieka. Takie działanie jest już obecne w kontekście wywłaszczenia, które regulowane jest zarówno przez traktaty inwestycyjne, jak i przez niektóre konwencje ochrony praw człowieka, takie jak I Protokół Dodatkowy do EKPCz. Wydaje się, że podobny potencjał mają reguły dotyczące zakazu dyskryminacji czy pojęcie „porządku publicznego” w kontekście uchylenia się przez państwo od zobowiązań.

Powyższe rozważania dowodzą, że prawo międzynarodowe jest stale obecne w rozumowaniu trybunałów arbitrażowych. Rzadko pojawiają się głosy o całkowitym odizolowaniu się prawa inwestycyjnego jako reżimu zamkniętego. Wykładnia systemowa pełni w utrzymywaniu tej więzi rolę pierwszorzędną. Pozwala ona na odwołanie się do norm należących do reżimu ogólnego prawa międzynarodowego wszędzie tam, gdzie traktat inwestycyjny nie zawiera specyficznego wyjaśnienia danego pojęcia. Ma to szczególne znaczenie w przypadku norm drugiego rzędu, zwłaszcza dotyczących odpowiedzialności. Dzięki odwoływaniu się w procesie wykładni do norm prawa międzynarodowego spoza danego traktatu inwestycyjnego, zapewniona jest też spójność międzynarodowego prawa inwestycyjnego wzmacniająca jego przewidywalność44.

Jednocześnie, granica między wykładnią w świetle prawa międzynarodowego a stosowaniem reżimu ogólnego do wypełniania luk w traktacie wydaje się dość płynna. To również jest szczególnie widoczne w kontekście reguł odpowiedzialności, chociażby przy okazji reguł przypisania czy okoliczności wyłączających odpowiedzialność, a także reguł ustalania wysokości odszkodowania za naruszenie praw inwestora. Dlatego też zagadnienia omówione w tym punkcie i w punkcie poprzednim można potraktować jako dwie strony tego samego medalu – dążenia do zapewnienia systemowej spójności międzynarodowemu porządkowi prawnemu.

3. Prawo międzynarodowe publiczne jako prawo właściwe

Stosunki między państwem przyjmującym a inwestorem zagranicznym mogą być regulowane przez normy należące do różnych porządków prawnych. Rozpatrywanie tych stosunków przez pryzmat prawa krajowego lub prawa międzynarodowego zależy od wielu czynników, a jednocześnie w sposób znaczący wpływa na zakres praw i obowiązków stron. Z drugiej strony, w orzecznictwie MCRSI przyjmuje się, że błąd co do prawa właściwego stanowi rażące przekroczenie uprawnień przez trybunał arbitrażowy prowadzący do uchylenia wyroku arbitrażowego45. Właściwość prawa międzynarodowego oznacza, że dla oceny legalności zachowania państwa nie będzie miało znaczenia to, czy jest ono zgodne z prawem krajowym46. Często więc ustalenie tej właściwości stanowi kluczowy element sporu inwestycyjnego.

Wyróżnić można następujące metody ustalenia właściwości prawa między--narodowego:

1) wola stron wyrażona w kontrakcie,

2) wola państw wyrażona w traktacie inwestycyjnym,

3) klauzula prawa właściwego w ramach mechanizmu arbitrażowego,

4) odesłanie do prawa międzynarodowego w prawie krajowym.

3.1. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z kontraktu

W przypadku kontraktów międzynarodowych stosuje się zasadę autonomii woli stron z uwzględnieniem norm bezwzględnie obowiązujących w miejscu arbitrażu (ius cogens). Oprócz typowych elementów stosunku umownego, jego transgraniczny charakter pozwala stronom na poddanie go wybranemu przez nie porządkowi prawnemu. Głównym powodem, dla którego strony decydują się na poddanie kontraktu prawu międzynarodowemu jest dążenie do znalezienia porządku prawnego, który byłby neutralny w stosunku do obu stron. Odrzucenie prawa krajowego państwa przyjmującego wydaje się naturalną konsekwencją zasady równości stron47. Przyjętym rozwiązaniem bywa uznanie za prawo właściwe prawa państwa neutralnego, zawierającego odpowiednie normy do danego typu stosunku prawnego. Poddanie natomiast kontraktu prawu międzynarodowemu, zwłaszcza zasadom ogólnym prawa, może wiązać się z faktem, że stroną tego kontraktu jest państwo, zazwyczaj niechętne odwoływaniu się do innych norm krajowych.

3.2. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z traktatu inwestycyjnego

Traktaty inwestycyjne są instrumentami prawa międzynarodowego. Oznacza to, że zgodnie z art. 26 KWPT: „każdy będący w mocy traktat wiąże jego strony i powinien być przez nie wykonywany w dobrej wierze”. Innymi słowy, z samej natury zobowiązań traktatowych wynika właściwość prawa międzynarodowego publicznego. Wiąże się to przede wszystkim z faktem, jak zauważył to trybunał m.in. w sprawie El Paso v. Argentynie, że większość sporów arbitrażowych odnosi się do odpowiedzialności państwa z tytułu naruszenia zobowiązań traktatowych, a o tej kwestii przesądza prawo międzynarodowe48. Chociaż zastosowanie prawa międzynarodowego do stosowania traktatu jest traktowane jako naturalne49, to znajduje to również odzwierciedlenie w klauzulach prawa właściwego zawieranych w klauzulach arbitrażowych umieszczanych w takich traktatach, w których jest ono wymieniane najczęściej na pierwszym miejscu50. Są jednak takie elementy stosunku prawnego między państwem a inwestorem, które nie są unormowane w traktacie inwestycyjnym (np. problem odszkodowania za wywłaszczenie lub środki o skutku równoważnym do wywłaszczenia), a w takich wypadkach trybunał rozstrzygający spór musi odpowiedzieć na pytanie, czy prawem właściwym jest prawo międzynarodowe publiczne, czy inny porządek prawny lub normatywny (np. zasady słuszności). Dlatego też umieszczenie odesłania do prawa międzynarodowego jako prawa właściwego w klauzuli traktatowej rozwiązuje ewentualny dylemat arbitrów51. Jednocześnie zakres i forma tego odesłania mogą być różne. Możliwe jest więc odwołanie się ogólnie do prawa międzynarodowego (ewentualnie publicznego), do zasad ogólnych i norm prawa międzynarodowego52, czy do innych traktatów wiążących umawiające się strony53. Klasyfikacja ta nie ma natury rozłącznej, co powoduje, że kolejność analizy stanu prawnego przez trybunał arbitrażowy może się różnić w zależności od brzmienia konkretnej klauzuli.

3.3. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z prawa właściwego dla danego mechanizmu arbitrażowego

Wiele traktatów inwestycyjnych nie określa prawa właściwego w przypadku sporów inwestycyjnych. W takich przypadkach, gdy dodatkowo spór nie dotyczy zobowiązań kontraktowych, należy sięgnąć do zbioru zasad mających zastosowanie w sytuacji sporu arbitrażowego. Jak już wspomniano w przypadku, gdy spór arbitrażowy toczy się w oparciu o traktat inwestycyjny, prawo międzynarodowe jest dorozumianym prawem właściwym, ze względu na charakter podstawy zobowiązań. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na brzmienie i wykładnię art. 42 ust. 1 KonwICSID, który wymienia „mogące mieć zastosowanie normy prawa międzynarodowego” na ostatnim miejscu wśród porządków prawnych stosowanych przez trybunały działające w ramach Centrum, przyznając pierwszeństwo prawu uzgodnionemu przez strony sporu. Z brzmienia tego przepisu może wynikać, że normy prawa międzynarodowego mogą mieć zastosowanie obok prawa państwa przyjmującego, co potwierdza orzecznictwo trybunałów arbitrażowych54. Jednakże, np. w sprawie Caratube v. Kazachstanowi, trybunał doszedł do wniosku, że prawo międzynarodowe powinno mieć zastosowanie zawsze w przypadku arbitrażu na podstawie KonwICSID, nawet wówczas, gdy uzgodnionym prawem właściwym jest prawo krajowe55.

Jeśli chodzi o interpretację pojęcia „normy prawa międzynarodowego”, to pewne wątpliwości pojawiają się już w kontekście porównania lingwistycznego trzech autentycznych tekstów Konwencji56. O ile wersja angielska i hiszpańska jednoznacznie odwołują się do norm (ang. rules, his. normas), o tyle wersja francuska odwołuje się do zasad (fr. principes). W praktyce jednak ta różnica nie ma znaczenia decydującego, a raport Dyrektorów Wykonawczych Banku Światowego57 wyraźnie stwierdza, że „pojęcie «prawo międzynarodowe» użyte w tym kontekście powinno być rozumiane w sensie nadanym mu przez art. 38 ust. 1 Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości z uwzględnieniem faktu, że art. 38 odnosi się do sporów międzypaństwowych”. Tym samym należy przyjąć, że chodzi tutaj o normy prawa międzynarodowego niezależnie od źródła, z jakiego się wywodzą. Z reguły mającym zastosowanie prawem międzynarodowym będzie traktat inwestycyjny. Jeżeli więc traktat ten sam nie ustala prawa właściwego dla sporów inwestor – państwo, a jednocześnie umożliwia inwestorowi skierowanie sporu do MCRSI, to oznacza to, że w odniesieniu do takich sporów prawem uzgodnionym przez strony jest traktat inwestycyjny, a tym samym zastosowanie ma art. 42 ust. 1 zd. 1 KonwICSID. W niektórych przypadkach w grę wchodzić mogą także inne traktaty międzynarodowe. W sprawie SPP przeciwko Egiptowi, trybunał arbitrażowy uznał dopuszczalność zastosowania Konwencji UNESCO w sprawie ochrony światowego dziedzictwa kulturalnego i naturalnego oraz ogólnego prawa międzynarodowego58.

Szczególną rolę, także z polskiej perspektywy, należy przypisać prawu Unii Europejskiej, stanowiącemu system prawny oparty o Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Złożona rola tego prawa w sporach między inwestorami pochodzącymi z państw członkowskich UE a innymi państwami członkowskimi UE, jest przedmiotem ożywionej dyskusji, w której oprócz trybunałów arbitrażowych oraz doktryny biorą udział również instytucje unijne, w tym zwłaszcza Komisja oraz Trybunał Sprawiedliwości. W sposób kompleksowy zagadnienie to zostało rozstrzygnięte w sprawie Electrabelv.Węgrom, gdzie trybunał potraktował prawo UE zarówno jako część „norm i zasad prawa międzynarodowego”, ale także jako część krajowych porządków prawnych stron odpowiedniego traktatu inwestycyjnego, tj. jako prawo krajowe, wyciągając z tej dychotomii zgodny wniosek co do możliwości wypowiedzenia się przez trybunał arbitrażowy na temat obowiązków państw członkowskich wynikających z prawa UE59. Wydaje się, zgodnie z twierdzeniem trybunału, że istotnie rola prawa UE może być zróżnicowana i zależna od okoliczności sprawy. Co jest jednak istotne, strony sporu arbitrażowego nie mogą powoływać się na obowiązki wynikające z tego porządku prawnego dla usprawiedliwienia niewykonywania zobowiązań wynikających z odpowiedniego traktatu inwestycyjnego. W tym sensie, prawo UE nie zastąpiło i nie uchyliło traktatów inwestycyjnych między państwami członkowskimi, co znajduje potwierdzenie praktycznie we wszystkich wyrokach arbitrażowych, które mierzyły się z tym zagadnieniem. Stwierdzenie to odnosi się nie tylko do jurysdykcji trybunałów arbitrażowych, lecz ma także wpływ na prawo właściwe60. W przypadku prawa UE dodatkowy problem polega na przyznaniu TSUE przez traktaty unijne wyłącznej właściwości w zakresie stosowania i wykładni tego prawa. Zgodnie z art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej to TSUE zapewnia „poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu Traktatów”. Zdaniem instytucji unijnych, potwierdzonych w wyroku TSUE w sprawie Achmea, wyłączność ta powoduje nieważność klauzul arbitrażowych w traktatach inwestycyjnych łączących państwa członkowskie UE, tj. przede wszystkim państwa tzw. starej Unii z państwami Europy Środkowej i Wschodniej61. Z tej nieważności wynika obowiązek sądów państw członkowskich uchylenia wyroków arbitrażowych, w których trybunały orzekające na podstawie traktatów wewnątrzunijnych uznałyby swoją właściwość, niezależnie od tego czy faktycznie przedmiotem stosowania lub wykładni byłoby prawo UE. Podobne stanowisko przyjęły państwa członkowskie w Deklaracjach przedstawicieli państw członkowskich w sprawie konsekwencji prawnych orzeczenia TSUE ws. Achmea oraz o ochronie inwestycji w UE, przyjętych 15 i 16 stycznia 2019 r. Dodatkowym efektem wyroku w sprawie Achmea są inicjatywy polityczne związane z wypowiadaniem wewnątrzunijnych traktatów inwestycyjnych ze względu właśnie na wyżej wymienioną sprzeczność z wyłączną kompetencją TSUE.

Istotnym argumentem przyjętym przez TSUE był brak możliwości zadawania pytań prejudycjalnych przez trybunały arbitrażowe, co nota bene dotyczy każdej sprawy, niezależnie od stron, w której w grę wchodzi potencjalnie wykładnia prawa UE. Jednocześnie TSUE nie zakwestionował ważności klauzuli arbitrażowej zawartej np. w CETA62, tym samym pozostawiając wątpliwość co do charakteru prawa UE jako elementu prawa właściwego w arbitrażu inwestycyjnym. Abstrahując od bieżących efektów wyroku TSUE w sprawie Achmea, takich jak odrzucenie jego skutków w ramach reżimu TKE63 oraz MCRSI, wyrok ten nie wpisuje się w tendencje do harmonizowania porządku międzynarodowoprawnego w imię błędnie pojmowanej efektywności prawa UE. W praktyce bowiem, inwestorzy będą kształtować swoją strukturę korporacyjną w sposób zapewniający im odpowiednią ochronę traktatową przy jednoczesnym zapewnieniu stosowania i wykładni prawa UE przez trybunały arbitrażowe. Wbrew założeniom prezentowanym przez TSUE, Komisję Europejską i niektóre państwa członkowskie, prawo UE oraz prawa krajowe tych państw nie stanowią skutecznej alternatywy wobec mechanizmów międzynarodowych, W tym sensie, Achmea stanowi odwrót od tendencji harmonizacyjnych w prawie międzynarodowym.

Prawo międzynarodowe oznacza także prawo zwyczajowe, pełniące zarówno funkcję lex generalis, jak i reżimu określającego zakres praw i obowiązków państw-stron traktatów inwestycyjnych. Jest to widoczne chociażby w kontekście reguł określających odszkodowanie za wywłaszczenie lub nacjonalizację inwestycji64.

Konwencja ICSID jest jedynym zbiorem norm regulujących postępowanie arbitrażowe w sprawach inwestycyjnych, który wprost wymienia prawo międzynarodowe wśród reżimów prawnych nadających się do zastosowania w razie sporu. W przypadku innych mechanizmów, prawo międzynarodowe może stać się częścią prawa właściwego wówczas, gdy dany trybunał arbitrażowy uzna to za słuszne (por. art. 22.3 regulaminu Londyńskiego Sądu Arbitrażu Międzynarodowego, art. 17 regulaminu arbitrażowego MIH w Paryżu, art. 22 regulaminu arbitrażowego SIH, czy art. 33 ust. 1 regulaminu UNCITRAL). Zważywszy na transnarodowy charakter sporów między inwestorem a państwem przyjmującym, można uznać, że takie rozwiązanie powinno być często stosowane, zwłaszcza w odniesieniu do odpowiedzialności państwa za naruszenie międzynarodowych standardów ochrony inwestora i inwestycji.

4. Właściwość prawa międzynarodowego jako elementu prawa krajowego

Uznanie przez trybunał, że jedynym porządkiem prawnym właściwym dla danego sporu jest prawo krajowe państwa przyjmującego, nie przesądza o braku możliwości odwołania się do norm prawa międzynarodowego. Wiąże się to z budową wewnętrznych porządków prawnych, których źródła prawa często obejmują także prawo międzynarodowe. Prawo międzynarodowe może więc służyć jako porządek prawny wspomagający interpretację prawa krajowego, jak miało to miejsce np. w sprawach Tradex v. Albanii65 czy RSM v. Granadzie66. W pierwszej z tych spraw trybunał zastosował prawo międzynarodowe dla interpretacji pojęcia „wywłaszczenie” umieszczonego w albańskiej ustawie o inwestycjach zagranicznych z 1993 r., natomiast w drugiej ogólnie odwołał się do reguł interpretacji traktatów umieszczonych w KWPT dla wykładni prawa grenadyjskiego będącego prawem właściwym dla tego sporu. Z kolei w sprawie CEMAX v. Wenezueli, trybunał zastanawiał się według jakich reguł interpretacyjnych należy dokonać wykładni art. 22 wenezuelskiego prawa inwestycyjnego, przewidującego jurysdykcję MCRSI w razie sporu. Trybunał podkreślił w tym przypadku, że: „akty jednostronne, na podstawie których państwo wyraża zgodę na jurysdykcję MCRSI stanowią ofertę ze strony państwa suwerennego skierowaną do inwestorów zagranicznych na podstawie KonwICSID. Taka oferta może być inkorporowana do prawa krajowego lub nie. Jednak, niezależnie od jej formy, powinna być interpretowana zgodnie z KonwICSID i zasadami prawa międzynarodowego dotyczącymi jednostronnych deklaracji państwa”67. Można również podnieść, jak uczyniła to spółka pozwana w sprawie Kuwejt v. Aminoil, że prawo międzynarodowe ma zastosowanie z uwagi na jego inkorporację do prawa krajowego68. Podobnie, w sprawie Wena Hotels v. Egiptowi, komitet ad hoc, odwołał się do prawa egipskiego, które miało zastosowanie „bez uszczerbku dla prawa międzynarodowego”, obejmującego przede wszystkim egipsko-brytyjski traktat inwestycyjny, ale również inne traktaty, których Egipt był stroną69.

II. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo prywatne międzynarodowe

1. Uwagi ogólne

Prawo prywatne międzynarodowe jest porządkiem prawnym regulującym stosunki prawne z elementem obcym. Zarówno w wąskim ujęciu (normy kolizyjne, tj. dotyczące wyboru prawa), jak i w ujęciu szerokim (obejmującym także normy merytoryczne, tzw. ujednolicone)70, porządek ten może oddziaływać na relacje prawne między państwem przyjmującym a inwestorem zagranicznym. Z drugiej strony, zastosowanie prawa prywatnego międzynarodowego do prawa inwestycyjnego jest ograniczone ze względu na charakter zachowań państwa będącego jedną ze stron stosunku. Działania państwa w odniesieniu do inwestorów zagranicznych mają najczęściej naturę publiczną, dotyczą bowiem typowych funkcji państwa, takich jak wydobycie złóż naturalnych czy wykonywanie usług municypalnych. Nawet w przypadku kontraktów państwowych, przyjmujących formę umowy cywilnoprawnej, ich przedmiotem najczęściej jest kwestia należąca do sfery publicznej. Odróżnienie tej sfery od działań de iure gestionis nie jest jednak zawsze łatwe, co powoduje, że w procesie określania zakresu międzynarodowego prawa inwestycyjnego nie można pominąć tego porządku prawnego w obu jego aspektach.

2. Prawo kolizyjne

Reguły kolizyjne określają porządek prawny właściwy do rozstrzygania o prawach i obowiązkach stron danego stosunku prawnego. Odwołanie się do tych reguł jest więc zasadne wówczas, gdy konieczne jest ustalenie zakresu i treści praw i obowiązków stron danego sporu.

W sporach inwestycyjnych przepisy kolizyjne mogą odgrywać bardzo doniosłą rolę. Jest to stwierdzenie tym bardziej aktualne, że dość często klauzule prawa właściwego umieszczane w traktatach inwestycyjnych zawierają odwołanie do „prawa krajowego umawiającej się strony, na której terytorium dokonana jest inwestycja, włączając w to normy kolizyjne”71. Identycznego sformułowania używa art. 42 ust. 1 KonwICSID. Szczególnie istotne jest więc powiązanie między prawem państwa przyjmującego a regułami kolizyjnymi wynikającymi z krajowego prawa prywatnego międzynarodowego. Zgodnie z intencją twórców Konwencji miało to służyć bardziej elastycznemu kształtowaniu prawa właściwego72.

Naturalnie podstawową regułą kolizyjną jest poszanowanie wyboru prawa dokonanego przez strony stosunku prawnego73. Artykuł 42 ust. 1 KonwICSID również uznaje tę regułę, przyznając prymat zgodnej woli stron. Odwołanie się do reguł kolizyjnych może więc mieć miejsce wówczas, gdy taka wola nie może zostać ustalona lub gdy nie mamy do czynienia ze stosunkiem tą wolą objętym (np. w przypadku zarzutu naruszenia traktatu inwestycyjnego w związku z kontraktem).

Sformułowanie odwołujące się do prawa krajowego wraz z normami kolizyjnymi oznacza, że pierwszym etapem rozważań będzie ustalenie czy reguły kolizyjne powodują konieczność sięgnięcia do innego prawa krajowego (lub prawa międzynarodowego), a dopiero przy negatywnym rozstrzygnięciu tego dylematu zastosowanie będzie mogło mieć prawo materialne państwa przyjmującego74. Nie zmienia to faktu, że reguły te najczęściej będą wskazywać właśnie prawo tego państwa, jako że jest ono najbardziej związane ze stosunkiem prawnym. Ten sposób rozumowania został zastosowany w sprawie Klöckner v. Kamerunowi75, w której trybunał arbitrażowy został zmuszony do zastosowania wspomnianej wyżej klauzuli art. 42 ust. 1 KonwICSID. Z uwagi na tradycje kolonialne, na terytorium Kamerunu obowiązują dwa porządki prawne w zależności od wcześniejszej przynależności do jednego z dwóch mocarstw kolonialnych, tj. Francji lub Zjednoczonego Królestwa. Trybunał, powołując się na omawianą regułę kolizyjną zastosował prawo francuskie, opierając się na położeniu projektu stanowiącego inwestycję (łącznik lex rei sitae) oraz miejscu zawarcia kontraktu (łącznik lex loci contractus).

Oprócz wymienionych wyżej łączników pojawia się szereg innych, związanych z charakterem czynności prawnej wchodzącej w zakres zastosowania danej normy kolizyjnej. Ich zastosowanie zależeć będzie od brzmienia odpowiedniego ustawodawstwa państwa przyjmującego inwestycję, należy jednak założyć że w przypadku, gdyby reguła kolizyjna prowadziła do zastosowania prawa w żaden sposób niezwiązanego z inwestycją, trybunał arbitrażowy chętniej sięgnie do prawa międzynarodowego, jako ściślej związanego z przedmiotem sporu. Zgodnie bowiem z art. 42 ust. 1 KonwICSID, prawo krajowe i jego reguły kolizyjne należy stosować razem z odpowiednimi normami prawa międzynarodowego. Ponadto, niektóre zasady prawa kolizyjnego uzyskały powszechną akceptację, stając się zasadami ogólnymi prawa prywatnego międzynarodowego76. Dotyczy to przede wszystkim uznania prawa właściwego dla miejsca położenia rzeczy (lex situs) w odniesieniu do problematyki związanej z władztwem nad tą rzeczą.

Warto zwrócić uwagę, że w polskim przypadku, oprócz polskiej ustawy z 12.11.1965 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (PPMU)77, zastosowanie mają reguły rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 593/2008 z 17.6.2008 r. w sprawie prawa właściwego do zobowiązań umownych (Rzym I) oraz rozporządzenia Nr 864/2007 z 11.7.2007 r. w sprawie prawa właściwego do zobowiązań pozaumownych (Rzym II). Odzwierciedla to tendencję do ujednolicania reguł kolizyjnych przynajmniej w ramach wysoko rozwiniętego systemu prawnego Unii Europejskiej.

3. Normy materialnoprawne – lex mercatoria

W ujęciu szerokim, prawo prywatne międzynarodowe obejmuje normy przyjęte na poziomie międzynarodowym i mające zastosowanie do transakcji transgranicznych78. Zważywszy na brak jednoznacznej definicji tego porządku prawnego, można wskazać na kilka istotnych jego cech. Po pierwsze, lex mercatoria nie zostało ustanowione w drodze jakiegoś aktu normatywnego, lecz stanowi luźny zbiór norm prawnych dotyczących transakcji handlowych79. Po drugie, stosowanie lex mercatoria przez trybunały arbitrażowe nie polega na zwyczajnej subsumcji, lecz jest raczej pewnym procesem intelektualnym w poszukiwaniu normy najbardziej właściwej dla danego stosunku prawnego. Po trzecie, ogromne znaczenie dla treści norm należących do omawianego reżimu prawnego ma zwyczaj, a więc praktyka typowa dla tego typu stosunków oparta na zasadach takich jak dobra wiara, pacta sunt servanda oraz równość uprawnień i obowiązków kontrahentów.

Lex mercatoria może stać się elementem prawa właściwego dla sporu inwestycyjnego na różnych podstawach prawnych. Możliwe jest więc odwołanie się wprost do tego porządku prawnego w kontrakcie lub w traktacie inwestycyjnym. Jednocześnie różne mogą być określenia używane w tym przypadku. Odesłanie może więc dotyczyć „zwyczajów handlowych”, „ogólnie przyjętych zasad w arbitrażu handlowym” lub „dla transakcji handlowych”, czy też konkretnego instrumentu zawierającego takie reguły, jak np. Zasady Międzynarodowych Kontraktów Handlowych Międzynarodowego Instytutu do spraw Unifikacji Prawa Prywatnego (UNIDROIT). Drugą możliwością włączenia lex mercatoria do stosunku prawnego jest zastosowanie go przez trybunał zgodnie z upoważnieniem danym mu w ramach danego mechanizmu rozwiązywania sporów. Jak wspomniano powyżej, wszystkie z wyjątkiem MCRSI mechanizmy dają trybunałom arbitrażowym daleko idący margines uznania co do wyboru prawa właściwego. Najlepszym przykładem może tu być regulamin arbitraży Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu. Zgodnie z art. 21 ust. 1 tego regulaminu: „Strony mogą dowolnie uzgodnić reguły prawne stosowane przez Trybunał Arbitrażowy w odniesieniu do przedmiotu sporu. W braku takich reguł, Trybunał Arbitrażowy zastosuje takie reguły prawne, jakie uzna za właściwe”. Jednocześnie regulamin ten dookreśla kompetencję trybunału w tym zakresie, zastrzegając, że: „Trybunał Arbitrażowy w każdej sprawie weźmie pod uwagę postanowienia kontraktu oraz właściwe zwyczaje handlowe” (art. 21 ust. 2). Podobne brzmienie można odnaleźć w Deklaracji Algierskiej dotyczącej powołania Trybunału do spraw roszczeń amerykańsko-irańskich (TRAI). Zgodnie z art. 5 Deklaracji: „Trybunał rozstrzyga wszystkie spory w oparciu o poszanowanie prawa, stosując takie reguły kolizyjne oraz zasady prawa handlowego i międzynarodowego, jakie uzna za nadające się do zastosowania, biorąc pod uwagę odpowiednie zwyczaje handlowe, postanowienia kontraktu oraz zmienne okoliczności.”. Przepis ten również określa szeroki margines wyboru prawa przez trybunał80. Oznacza to realną możliwość odwołania się przez arbitrów do lex mercatoria, zwłaszcza w kontekście stosunków wynikających z konkretnych transakcji handlowych czy stosunków kontraktowych.

Niekiedy wskazuje się, że lex mercatoria, w rozumieniu zwyczajów dotyczących sfery objętej przez kontrakt, uznanych jako zasady ogólne krajowych systemów sądowych i wspólnych dla wszystkich narodów, stanowią domniemane prawo właściwe wówczas, gdy kontrakt nie został poddany żadnemu prawu81. Taka sytuacja wydaje się jednak trudna do wyobrażenia, gdyż zawsze w grę będzie wchodziła dyskrecja arbitrów do poddania danego stosunku prawnego temu reżimowi prawnemu, który wydaje się najwłaściwszy. O żadnym domniemaniu nie może więc być mowy.

Kolejnym zagadnieniem jest zakres omawianego porządku prawnego. Jak bowiem wspomniano, lex mercatoria nie stanowi jednolitego, precyzyjnie określonego reżimu, lecz raczej zespół norm potencjalnie nadających się do zastosowania w sporze inwestycyjnym. Jako pewien katalog tych zasad wskazywane są wspomniane powyżej Zasady UNIDROIT odnośnie międzynarodowych kontraktów handlowych. Zasady te, zgodnie z brzmieniem preambuły, mają zastosowanie zawsze wtedy, gdy strony odwołają się do nich w kontrakcie lub gdy w klauzuli prawa właściwego (np. w kontrakcie lub traktacie inwestycyjnym) wspomina się o „zasadach ogólnych prawa” o „lex mercatoria” lub temu podobnych. Ponadto, ich użycie wchodzi w grę także wówczas, gdy strony kontraktu nie określą prawa właściwego w ogóle. Zasady UNIDROIT odnoszą się do podstawowych instytucji prawnych, mających znaczenie dla ustalenia zakresu praw i obowiązków stron stosunku prawnego. Potwierdzają więc obowiązywanie zasady swobody umów (art. 1.1), wiążącej mocy zaciągniętych zobowiązań (art. 1.3) oraz dobrej wiary (art. 1.7). Wszystkie te zasady odnoszą się także do kontraktów inwestycyjnych oraz do innych zobowiązań zaciągniętych w relacjach między państwem a inwestorem zagranicznym82.

Poza Zasadami UNIDROIT należy jeszcze wskazać na tzw. INCOTERMS, tj. standardowe definicje transakcji włączane do kontraktów handlowych. Jako takie INCOTERMS mają ograniczone zastosowanie w prawie inwestycyjnym, które z natury rzeczy nie odnosi się do pojedynczych transakcji, jednak ich przestrzeganie czy stosunek państwa przyjmującego do nich może wpływać na ocenę przestrzegania standardów traktowania inwestora, takich jak standard traktowania narodowego, najbardziej uprzywilejowanego, czy bezstronnego i słusznego. Innym źródłem lex mercatoria mogą być także Jednolite Zwyczaje i Praktyki Dokumentów Kredytowych wydane przez Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu regulujące zwłaszcza problematykę listów kredytowych, odgrywających dużą rolę w odniesieniu do transferu płatności i kapitału związanego z inwestycją.

Na tej podstawie można stwierdzić, że lex mercatoria to pewien zespół norm i zasad prawnych regulujących stosunki handlowe i składający się z ogólnie akceptowanych, spisanych i niepisanych reguł typowych dla tych stosunków. Ich zastosowanie przez trybunały inwestycyjne wynikać może zarówno z odpowiedniego sformułowania klauzuli prawa właściwego, jak i z ogólnej przydatności tych reguł w stosunkach inwestycyjnych.

III. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo krajowe

1. Uwagi ogólne

W kontekście stosunków prawnych między inwestorem zagranicznym a państwem, prawo krajowe pojawia się w szeregu ról, co powoduje, że nie sposób pominąć tego zagadnienia przy omawianiu zakresu międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Część z tych ról odpowiada klasycznemu ujęciu problematyki relacji między prawem międzynarodowym a prawem krajowym, jednak są i takie, które dla stosunków inwestycyjnych mają znaczenie specyficzne. Do pierwszej kategorii należy więc zaliczyć następujące zagadnienia:

1) prawo krajowe jako fakt w sporze międzynarodowym,

2) prawo krajowe jako usprawiedliwienie naruszenia zobowiązania międzynarodowego,

3) prawo krajowe jako czyn zabroniony przez prawo międzynarodowe.

Druga kategoria odnosi się natomiast do następujących kwestii:

1) prawo krajowe jako lex loci arbitri,

2) prawo krajowe jako prawo właściwe dla stosunku prawnego między inwestorem a państwem przyjmującym.

2. Prawo krajowe jako fakt

Zgodnie z klasycznym ujęciem, prawo krajowe przed sądami międzynarodowymi stanowi element stanu faktycznego. W ten sposób wypowiedział się Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (STSM) w wyroku w sprawie Pewnych niemieckich interesów na polskim Górnym Śląsku, badając zgodność z prawem międzynarodowym ustawy wywłaszczającej majątki przedsiębiorców niemieckich. Trybunał odwołał się do prawa krajowego jako zachowania państwa, które może być oceniane w świetle jego zobowiązań traktatowych. Trybunał stwierdził: „Z perspektywy prawa międzynarodowego oraz Trybunału będącego jego organem, prawa krajowe są niczym więcej niż faktami wyrażającymi wolę i będącymi przejawami działalności państwa, w takim samym zakresie co orzeczenia sądów krajowych czy decyzje administracyjne”83. W tym ujęciu, prawo krajowe nie jest przedmiotem orzekania sądu międzynarodowego jako takie, lecz jako dowód określonego zachowania państwa względem inwestora. Przykładem takiej sytuacji jest sprawa Nykomb v. Łotwie, dotycząca projektu budowy elektrowni przez joint venture z udziałem państwowej spółki łotewskiej – Latvenergo oraz spółki Windau, będącej spółką zależną inwestora szwedzkiego (Nykomb). Jednym z elementów sporu były skutki prawne wprowadzenia w 2000 r. ustawodawstwa energetycznego w celu zapewnienia kontroli państwowej nad tym strategicznym sektorem gospodarki oraz ich wpływ na zobowiązania kontraktowe względem Windau. Przedmiotem analizy trybunału były postanowienia kontraktu, orzeczeń sądów łotewskich oraz ustawy, a także relacje między tymi źródłami zobowiązań. Trybunał, badając kwestię uprawnienia strony skarżącej do wysokości opłat określonych w kontrakcie w kontekście ustawodawstwa łotewskiego, stwierdził: „Sytuacja w ten sposób przedstawiona to fakty podlegające wykładni sądów łotewskich dotyczące sytuacji prawnej Łotwy, które mogą być brane pod uwagę przez Trybunał bez konieczności dokonania interpretacji lub zastosowania prawa łotewskiego z własnej inicjatywy”84. W konsekwencji Trybunał uznał, że zobowiązania wynikające z kontraktu wiążą Łotwę niezależnie od zmian w ustawodawstwie, które nastąpiły po zawarciu tego kontraktu. Podejście to jest zbyt ortodoksyjne, gdyż obecnie uznaje się obowiązek inwestora dostosowania się do racjonalnych i proporcjonalnych zmian ustawodawczych, z wyjątkiem sytuacji, w której kontrakt zawiera jednoznacznie brzmiącą klauzulę stabilizacyjną. Z drugiej strony, jak zauważył trybunał w sprawie Bosca v. Litwie: „ustalenia faktyczne dokonane przez sąd lokalny nie wiążą na zasadzie precedensu międzynarodowego trybunału inwestycyjnego i nie mają znaczenia dla ustalenia czy Skarżący dokonał inwestycji w rozumieniu traktatu”85.